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    代理出口业务中的法律风险与防范

       众所周知,外贸公司通常并不直接生产产品,业务的展开主要通过两种方式来进行:一是作为中间商组织货源再进行出口即自营出口;二是作为代理人代理货物出口。不少外贸公司认为,代理业务相对外贸公司自营出口而言,责任轻、风险小,而且有的外贸公司为了完成出口指标,往往都非常乐意做。但是在代理出口业务的操作过程中,如果操作不当,风险也是很大,不仅会使自己陷入诉累,还会遭受经济上的损失。

      外贸企业代理出口业务存在的法律风险主要是指在代理出口过程中,由于没有遵守国际贸易的相关法律规则(如法律、法规、规章、国际条约、惯例等)的规定,从而遭受各种不利后果(如法律制裁、处罚以及损失等)的可能性,主要包括出口收汇法律风险、刑事法律风险、行政法律风险及民事法律风险。

      一、出口收汇法律风险分析及防范

      (一)出口收汇法律风险分析

      企业出口最大的风险便是收汇风险,收汇风险主要是指企业在签订出口合同后,在出口合同的履行过程中,由于卖方信用、汇率、出口企业在实际业务处理中操作不当等因素致使商品出口后未能按照预先的约定全额收回货款的风险。本文阐述的收汇风险主要是指出口企业采取各种不同的结算方式下各个环节可能存在的收汇风险。不同的结算方式其收汇风险程度是不同的,目前国际贸易中普遍采用的结算方式,按收汇安全程度从高到低排列依次为货前电汇(前T/T)、跟单信用证(L/C)、付款交单(D/P)、承兑交单(D/A)和货后电汇(后T/T)等。

      1、汇付方式下的出口收汇风险

      在汇付的支付方式下,出口商的收汇风险主要存在于进口商这个环节,主要风险可概括如下:进口商所在国的国家风险,如前文所述,进口国的国家风险主要有战争风险、国有化征收风险以及外汇管理风险等等;进出口商自身的信用风险,指出口商刻意诈骗,收货后拒不付款,或以各种理由要求出口商降低价格而给出口商带来的收汇风险;市场风险,商品市场风云变换,商品价格变动频仍,一旦出口商品在进口国市场上行情走低,价格大幅降低时,进口商可能为避免损失而拒绝收货,也可能因破产而无力支付货款,从而给出口商的出口收汇带来风险;汇率风险,由于赊销情况下,出口收汇的周期一般都比较长(90天以上),如果结算货币对人民币的汇率波动频繁的话,出口商可能会因外汇贬值、本币升值而承受汇兑损失。上述各种风险都会对出口商的出口收汇安全产生一定的威胁。

      2、托收方式下的出口收汇风险

      托收结算方式是以商业信用为基础的,如果进口商破产或丧失清偿债务的能力或拒不付款赎单,银行没有保证进口商付款的义务。在进口商不付款赎单的情况下,银行没有义务代出口商保管货物。所以货物在进口地办理退货、交纳进口关税、存仓、保险、转售以至被低价拍卖或被运回国内等发生的损失都由出口商自负。在承兑交单条件下,进口商只要在汇票上办理承兑交单手续,即可取得货运单据,凭此提取货物。出口商收款的保障是进口商的信用,一旦进口商到期不付款,出口商便会遭到货款两空的损失,所以,承兑交单比付款交单的风险更大。

      3、信用证方式下的出口收汇风险

      (1)“单证”、“单单"不一致导致的不符点风险。不少信用证开立时就故意设立了容易产生不符点的陷阱,如软条款、矛盾的单据条款以及一些过于复杂难于理解执行的条款,因上述条款极易形成单据的不符点,致使出口商只能不符点交单,从而解除开证行的付款责任,导致出口商承担单据被拒付和无法收汇风险。贸易合同原本基于的银行信用也转变为单纯的商业信用,出口商在付出相对较高成本的情况下,却还不得不依靠商业信用来实现收汇。

      (2)信用证中陷阱条款隐藏的收汇风险。进口商经常有意或者无意地在信用证中设置一些陷阱条款,这些条款往往会给出口商安全收汇带来一定的风险,最典型的是单据产生不符点,出口商无法做到相符交单,开证行解除第一付款责任。这些条款多是出口商难以完成的,即使能够完成,其最终决定权仍然掌握在进口商手中。前者的例子如信用证规定1/3或2/3正本提单寄开证申请人,但在单据条款中又要求提供全套正本提单;再如有的信用证要求货物通过空运运达进口商,但因航空运单不控制物权,接受此条款出口商即放弃了对物权的控制,从而可能导致收汇风险;而后者如商检条款等,最终的决定权即控制在进口商手中,出口商想做到相符交单非常困难,收汇风险很大。

      (3)延期付款和承兑信用证远期收汇的风险。由于商品市场和外汇市场的行情都瞬息万变,过长的收款周期让出口商承担了商品价格下跌导致进口商不付款的风险,同时汇率的下跌又会给出口商带来较大的汇率损失,过多的资金长期占用也会导致企业的运营出现困难。

      (二)出口收汇法律风险的防范

      1、围绕出口收汇安全,建立出口业务指导制度

      (1)指导进口商所在国家贸易风险等级和客户资信的调查

      出口企业应当及时掌握交易对象所在国家的贸易风险,特别是对一般经营规模的国外客户的资信调查尤为重要。调查途径包括:出口信用保险公司、银行、当地的律师行或者会计师事务所、相关国内客户、我国驻外商务参赞处、资信调查机构等。调查了解事项包括公司注册资本、股东构成、当地影响、商业信誉、公司的资产状况、历史状况以及同我国贸易情况等。

      (2)指导出口贸易方式的选择

      ①对出口收汇方式的选择

      采用何种支付方式很大程度上取决于客户的资信状况。对于跟本企业有悠久合作历史、资信良好的客户,出口企业可以弃用信用证而采用T/T或D/A、D/P远期方式。对于新客户,建议先采用信用证支付方式。在客户拒绝接受信用证方式的情况下,则可以考虑采用汇款方式。但为确保收汇,出口企业必须通过专业咨询机构对海外客户进行全面、认真、仔细的调查,及时掌握和了解其经营情况及偿付能力。

      ②对贸易术语的选择

      尽量采取CIF或CFR。一定要避免外商指定境外货代安排运输。

      ③对结算银行的选择

      选择信誉好、有关联方银行进行结算,便于及时处理修改单证、及时通知等。

      ④对承运人和货代的选择

      掌握承运人,就可以有效控制货物,避免钱货两空。一定要避免外商指定境外货代安排运输。如果外商坚持FOB条款并指定船公司和境外货代安排运输,出口企业应指定境外货代的提单必须委托经商务部批准的货运代理企业签发,并掌握货物的控制权,同时由代理签发提单的货代企业出具保函,承诺货到目的港后须凭信用证项下银行流转的正本提单才能放货,否则要承担无单放货的赔偿责任。外贸企业不要轻易接受货代提单,尤其是外商指定的境外货代提单。

      2、建立收汇风险业务规范制度

      (1)出口合同谈判与签订阶段防范措施

      在出口合同谈判和签订阶段,应根据不同的结算方式,采取不同的防范措施:如果是汇付方式,应尽量在合同条款中要求进口商提供银行保函;如果采取托收方式,事先要注意有的拉美国家对D/P方式常常按照D/A方式处理的做法。更要注意设法在进口商付款前确保货物的所有权,防止钱货两空。在办理托收时不要在托收委托单上指定代收行;如果是L/C方式,要注意规定对方开证时间、开证银行,并要求进口商退货时须3套正本提单全部退回方可。

      (2)出口合同履行阶段防范措施

      这里以我国常用的L/C收汇方式为例:1)订立合同时,出口方应要求进口方开立L/C,为必要的修改留下充足的时间;2)收到L/C后,注意防范L/C本身的风险。主要包括两个方面:谨防假证和严格审证,防范信用证“软条款”。信用证中的“软条款”,是指在信用证中加列一种条款,使出口商不能如期发货,据此条款开证申请人或者开证行具有单方面随时解除付款责任的主动权,即买方完全控制整笔交易,使得受益人处于受制人地位,是否付款完全取决于买方的意愿。防范信用证“软条款”,要严格审查信用证条款,注意发现其中的“陷阱”条款,坚决要求对方按照合同要求修改;3)注意单据缮制。国际贸易是单据贸易,尤其在信用证业务中,因为在信用证业务中奉行的是“单证一致,单单一致”的原则。因此,单据做的不好,很大程度决定者是否能安全及时收汇。

      3、灵活运用出口收汇安全保障制度

      出口收汇,有银行保函、备用信用证、国际保理、出口信用保险等方式可以选择,以增加出口收汇安全保障,这主要适用于风险较大的出口贸易。

      (1)银行保函和备用信用证

      根据《国际商会见索即付保函统一规则》(URDG758)第二条,见索即付保函系指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据(如建筑师或工程师出具的证书、判决书或仲裁裁决书)即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺。

      银行保函是指银行应委托人的申请而开立的有担保性质的书面承诺文件,一旦委托人未按其与受益人签订的偿还债务或履行约定义务时,由银行履行担保责任。它有以下两个特点:(1)保函依据商务合同开出,但又不依附于商务合同,具有独立法律效力。当受益人在保函项下合理索赔时担保行就必须承担付款责任,而不论委托人是否同意付款,也不管合同履行的实际事实。即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务;(2)银行信用作为保证,易于为合同双方接受。

      由国际商会(ICC)公布的《国际备用信用证惯例》(ISP98)是国际范围内第一个专门规制备用信用证的统一规则,其前言中指出:备用信用证被用于保证贷款或预付款在到期或债不履行时或某一不确定事件发生或不发生时产生的义务的履行。备用信用证与跟单信用证都有信用证的基本性质,负第一性的付款责任;是自足文件,独立于合同,不受其约束;是单据的业务,凭相符的单据付款。备用信用证与跟单信用证相比不同之处在于“备用”的性质,其主要用于担保,而不是用于一般的商业结算。备用信用证是在申请人违约时,受益人动用备用信用证进行索赔,也就是揭示单据要求开证行履行第一性的赔付责任。

      (2)国际保理

      国际保理(International Factoring),又称为国际付款保理或保付代理。它是指保理商通过收购债权而向出口商提供信用保险或坏账担保、应收账款的代收或管理、贸易融资中至少两种业务的综合性金融服务业务,其核心内容是通过收购债权方式提供出口融资。国际统一私法协会《国际保理公约》第一章第一条第二款对保理的定义如下:所谓保理,系指卖方(供应商或出口商)与保理商之间存在一种契约关系。根据该契约,卖方(供应商)、出口商将其现在或将来的基于其与买方(债务人)订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商,由保理商为其提供下列服务中的至少两项:(1)贸易融资:在接到进口保理商的保证后,出口保理商凭以融资给出口商的行为。这是目前客户叙做保理业务时,最感兴趣的一个功能;(2) 销售分户帐管理:在卖方叙做保理业务后,保理商会根据卖方的要求,定期/不定期向其提供关于应收帐款的回收情况、逾期帐款情况、信用额度变化情况、对帐单等各种帐务和统计报表,协助卖方进行销售管理;(3) 应收帐款的催收:保理商一般有专业人员和专职律师进行帐款追收。保理商会根据应收帐款的逾期时间采取信函通知、打电话、上门催款直至采取法律手段;(4) 信用风险控制与坏帐担保:卖方与保理商签订保理协议后,保理商会为债务人核定一个信用额度,并且在协议执行过程中,根据债务人资信情况的变化对信用额度进行调整。对于卖方在核准信用额度内的发货所产生的应收帐款,保理商提供100%的坏帐担保。

      (3)出口信用保险

      出口信用保险是国家为了推动本国的出口贸易,保障出口企业的收汇安全而制定的一项由国家财政提供保险准备金的非营利性的政策性保险业务。出口信用保险属于保险合同范畴。处理争议的依据主要是保险合同的具体约定和保险法。由于出口信用保险承担了进口方国家的政治风险及进口商的商业信用风险,出口商才免除了因进口商破产、拒收货物、拒付货款而遭受的经济损失,出口收汇也有了一定的保证,从而减少了逾期账款甚至坏账的产生。

      二、刑事法律风险分析及防范

      (一)刑事法律风险分析

      外贸企业在代理出口业务过程中,应注意防范的刑事犯罪风险主要涉及的罪名为走私普通货物罪、骗取出口退税罪以及销售假冒注册商标的商品罪。

      1、涉嫌走私普通货物罪

      走私是进出口企业最常见的现象之一,也是企业面临的最大刑事法律风险之一。走私普通货物、物品罪,是指违反海关法规,非法从事运输、携带、邮寄除毒品、武器、弹药、核材料、伪造的货币、国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、固体废物以外的其他货物、物品,进出国(边)境,偷逃关税,情节严重的行为。

      2、涉嫌骗取出口退税罪

      有些外贸公司只做外销单据,从不跟外商联系,典型的不见出口货物、不见供货货主、不见外商,这种“三不见出口业务”是国家长期以来严格禁止的,一经发现要严厉处罚。如果办理出口退税,单证出现问题,涉嫌骗税,那么企业就可能面临承担骗取出口退税罪刑事责任的法律风险。骗取出口退税罪是指故意违反税收法规,采取以假报出口等欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的行为。

      3、涉嫌销售假冒注册商标商品罪

      有些外贸公司在代理出口的过程中没有对即将销售出口的商品的知识产权情况进行了解,没有了解相关产品是否已经取得了中国境内的权利或者根据国际条约在中国取得,也没有了解在同一种商品或者类似商品上是否有相同或者近似的商标已经有其他企业注册。如果外贸公司代理出口的货物侵犯了他人的商标权,那么外贸公司就可能面临承担销售假冒注册商标商品罪刑事责任的法律风险。销售假冒注册商标的商品罪,是指明知是假冒注册商标的商品,而予以销售,销售金额数额较大的行为。

      (二)刑事法律风险的防范

      1、现在有很多个人既未注册为个体工商户也未注册为公司,其作为中间人拿到外商的订单后下单给工厂,再找一家外贸公司代理出口。其与外贸公司签订单独协议,约定手续费和代理费。外贸公司分别与国内工厂、外商签订形式上的供货合同和出口合同,国内工厂直接向外贸公司开具增值税发票,由外贸公司办理退税手续。中间人根据需要,安排指示外贸公司支付国内工厂的货款。外贸公司根据事先约定的方式,将扣除代理费用后的出口业务利润和退税款支付中间人。中间人是出口业务幕后真正的控制人,外贸公司是名义上的操作人。这种业务对外贸公司来讲既不是严格意义的代理业务,也非传统的自营出口业务。外贸公司只享有收取相对较小数额收益的权利,但却承担了相当大的风险。从上述业务的流程可以清晰的看出外贸公司只是能从发票上看到工厂名称、产品名称、不知道工厂情况,更不知道货物是不是该工厂生产的,若这期间有代开、虚开增值税发票、购买假发票等行为,将给外贸公司带来巨大的刑事法律风险。因此,外贸公司在代理出口业务时必须规范出口经营行为,在外贸出口业务中严格按照正常的贸易程序开展出口业务。外贸公司要实质参与出口交易活动,认真落实供货商的相关情况,确保出口业务的真实性,从而避免企业因代理出口业务而涉嫌骗取出口退税的罪名。在代理出口业务中,要严格遵守相关法律法规,不要因为过度追求经济利益“铤而走险”,以身试法。

      2、外贸公司在实施进出口贸易或签署加工合同前,先要对即将销售出口的商品的知识产权情况进行了解,首先了解相关产品是否已经取得了中国境内的权利或者根据国际条约在中国取得。如没有,则需了解在同一种商品或者类似商品上是否有相同或者近似的商标已经有其他企业注册(可在国家工商行政管理总局商标局网站查询),也可以通过中国海关知识产权备案系统查询;如果没有注册,则可以建议委托人进行注册。通过上述查询工作可以有效避免公司代理出口的商品因商标侵权而涉嫌销售假冒注册商标商品罪。

      3、树立外贸公司的业务人员的刑事法律风险意识,形成一个切实有效的刑事法律知识培训体系。如果公司业务人员具备一定的刑事法律风险意识和刑事法律知识,那么可以很大程度上避免公司的犯罪风险。

      三、行政法律风险分析及防范

      (一)行政法律风险分析

      在本文中,代理出口行政法律风险是代理出口企业在出口过程中因违反国内行政管理法规而带来的风险。

      1、外贸公司从事“四自三不见业务”的法律风险分析

      “四自三不见业务”是指出口企业违反外贸经营的正常程序,在“客商”或中间人自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关和出口企业不见出口货物、不见供货货主、不见外商的情况下进行所谓的“出口交易”业务。国税发【2006】24号《国家税务总局、商务部关于进一步规范外贸企业出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》(以下简称“通知”)对严禁出口企业从事的“四自三不见”业务行为及违反本通知规定从事不规范出口行为的法律责任进行了明确的界定。根据《通知》第二条、第三条,出口企业未实质参与出口经营活动、接受并从事由中间人介绍的其他出口业务,但仍以自营名义出口的,出口企业不得将该业务向税务机关申报办理出口货物退(免)税。出口企业从事上述业务并申报退(免)税的,一经发现,该业务已退(免)税款予以追回,未退(免)税款不再办理。在外贸公司从事的“四自三不见业务”中,出口退税的风险完全由外贸公司承担。如果办理出口退税,单证出现问题,涉嫌骗税,那么企业就要承担全部由此引起的处罚,情况严重的可能停止企业的出口退税资格,所有退税资金成为呆账,从而导致公司崩溃。

      2、外贸公司代理出口的货物侵犯他人知识产权的法律风险分析

      根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第七条、第十条的相关规定,知识产权权利人可以依照本条例的规定,将其知识产权向海关总署申请知识产权保护备案,如果发生侵犯其知识产权的情形,要求海关采取知识产权保护措施。知识产权海关保护备案自海关总署准予备案之日起生效,有效期为10年。知识产权有效的,知识产权权利人可以在知识产权海关保护备案有效期届满前6个月内,向海关总署申请续展备案。每次续展备案的有效期为10年。知识产权海关保护备案有效期届满而不申请续展或者知识产权不再受法律、行政法规保护的,知识产权海关保护备案随即失效。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十七条,国家禁止侵犯知识产权的货物进出口;被扣留的侵权嫌疑货物,经海关调查后认定侵犯知识产权的,由海关予以没收。

      在实务中,存在大量的外贸公司代理出口的货物因权利人举报或者经海关查验被发现侵犯了他人的知识产权,最终被海关没收货物并处罚款,由此给外贸公司带来了巨大损失。

      (二)行政法律风险的防范

      作为外贸代理出口企业,笔者认为应当在从以下几个方面进行风险防范:

      1、在实施进出口贸易或签署加工合同前,先要对即将销售出口的商品的知识产权情况进行了解,首先了解相关产品是否已经取得了中国境内的权利或者根据国际条约在中国取得。如没有,则需了解在同一种商品或者类似商品上是否有相同或者近似的商标已经有其他企业注册(可在国家工商行政管理总局商标局网站查询),也可以通过中国海关知识产权备案系统查询;如果没有注册,则可以建议委托人进行注册。

      2、与被代理人签订的合同应当包含知识产权授权条款,并可在合同中明确规定知识产权的免责条款。如果因侵犯知识产权而遭受索赔、处罚等损失的,由被代理人承担全部责任。

      3、发生出口商品侵犯他人知识产权被海关扣留的情况时,需要及时了解已注册或者在海关备案的知识产权的情况,分析是否构成侵权,如经初步分析很可能被认定为侵权,则需要及时与权利人取得联系。根据《知识产权海关保护条例》二十四条规定“有下列情形之一的,海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物:……(五)海关认定被扣留的侵权嫌疑货物为侵权货物之前,知识产权权利人撤回扣留侵权嫌疑货物的申请的”,这意味着出口企业可以在海关正式下发处罚通知前与权利人取得和解,由权利人向海关申请撤回扣留决定,以减少经济损失。

      四、民事法律风险分析及防范

      (一)民事法律风险分析

      外贸公司代理出口的货物侵犯他人知识产权的法律风险除了外贸公司面临被海关没收侵权货物处以罚款的行政法律风险,还有被权利人提起侵权赔偿之民事诉讼法律风险。

      外贸公司代理出口货物侵犯他人知识产权的行为主要是指侵犯商标权、专利权及著作权的行为。商标侵权行为是指:行为人未经商标权人许可,在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标,损害商标权人合法权益的其他行为。专利侵权行为主要涉及被控抄袭他人产品的外形、结构、原理等,可能侵犯发明、实用新型、外观设计等专利权。著作权纠纷主要是出口企业在产品上使用了侵犯他人著作权的图案和标识。

      (二)民事法律风险的防范

      1、为了避免被指控知识产权侵权,外贸公司应杜绝侥幸心理,树立知识产权观念,强化知识产权保护意识。

      2、应加强知识产权权利状态的查询工作,同时做好对相关知识产权的跟踪。必要时可以委托有关的专业机构进行知识产权调查,防止无意中侵犯他人知识产权事件的发生。如果经调查存在侵权可能,则可及时对产品和工艺进行修改,以避免遭受侵权指控。

      3、签订的合同应包含知识产权授权条款,并可以在合同中明确规定知识产权的免责条款。如果因为侵犯知识产权而遭受索赔、处罚等损失的,由被代理人承担全部责任。

      4、在发现确属侵犯了他人的知识产权,可以积极寻求与对方和解。事实上,在侵犯知识产权的纠纷中,双方和解的可能性非常大,因为侵权诉讼的高风险性以及诉讼过程所消耗的漫长时间和巨额费用,可能使双方两败俱伤,因此在分析和解可能性的基础上,努力创造条件,争取达成和解。

      在代理出口业务中,外贸公司作为代理人只收取了代理费,若不在交易发生前将每个操作程序的细节和风险考虑周全,代理方有可能会付出惨痛的代价。因此,外贸公司要根据相关法律法规,及时完善代理合同的条款,制订规范的代理业务操作规程,杜绝“四自三不见”业务,规避代理风险。同时对一些特殊条款必须明确制订,如依法缴纳国家的有关税项的责任和涉及商标、专利等知识产权合法性及纠纷的责任等。只有认真对待代理出口业务中的每一个环节,才能防患于未然,有效防范代理出口经营风险的发生。

    (作者:北京德和衡律师事务所 孙书佳)

     
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