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    论见索即付保函受益人不当索赔及抗辩机制

       [内容摘要]:见索即付保函是一种自主性新型的担保方式,它是一种独立的付款保证,具有单据化特征,担保人承担第一性的付款责任。同时,这些本质也给受益人造成了进行不当索赔机会。因此,从法律上规制受益人不当索赔成了一个很值得探讨的问题,本文试对之进行论述,以期有所裨益。
      [关键词]:见索即付、不当索赔、 保函、 担保人的抗辩、 URDG

      见索即付保函是一种自主性新型的担保方式,是担保人凭在保函有效期内提交的符合保函的要求书(及保函规定的任何其他单据)支付某一规定的或某一最大限额的付款承诺。其目的在于对担保人可以不付款的理由进行最大程度的限制, 其基本功能是向受益人提供针对基础合同另一方的快速金钱补偿。国际商会于1992年4月出版发行第458号出版物—《见索即付保函统一规则》(URDG)中,赋予了受益人很大的权力,从而也增加了其不当索赔的可能性。因此,银行和申请人在进行担保时应该注意降低自身风险,更应该知道当存在不当索赔的时候如何进行抗辩,以维护自己的利益和正常的国际贸易秩序。故本文试对之做以分析。

    一、受益人不当索赔的认定:

      所谓受益人的不当索赔实质上是指:在见索即付保函下,受益人企图以求得到不正当的利益而向担保人进行索赔,即:银行不应赔而受益人进行索赔。 在见索即付保函项下,根据各国的司法实践,受益人的不当索赔包括以下三种情况:(1)保函书本身无效。(2)受益人提呈的据以索赔的文件不合格;(3)提呈的文件虽然表面合格,但有证据显示:A、基础合同违反公共秩序;B、受益人索赔系明显欺诈;C、滥用法律(abuse of law)。

      1,保函书本身无效。若担保人出具的保函因违反开立地国的强制性规范而无效时,担保人没有义务来满足债权人的索赔请求。正如英国法官在做出阻止银行付款的裁定时,首先考虑的是保函本身是否有效。若是保函本身就没有效力,就不会产生受益人索赔的权力,当受益人进行索赔时,受益人就构成不当索赔,担保人毫无疑问就可以拒绝赔付。即使在保函成立,但没有发生效力的情况下,亦可产生同样的结果。若是出现这种情况,无疑会对担保人的商誉造成不可挽回的损害。

      2、提呈的文件不合格。债权人提呈的索赔文件经担保人在合理时间内合理且谨慎地进行审核后,被认为表面上与保函书规定不符或文件之间表面上不相一致,在此情况下,担保人有权止付。这是《统一规则》第9条明文赋予担保人的权利。根据《统一规则》第9条规定,文件不合格 系受益人提呈的以索赔的文件经担保人在合理时间内进行合理且 谨慎地审查后被认为其表面上与保函书的条款要求不符或相互之间 表面上不一致。在这种情况下,担保人有权自行决定拒付并告知受益人。

      3,提呈的文件表面上合格时的不当索赔。所谓合格文件,仅指表面而言(onitsfaceinor-der)。根据《统一规则》第9条规定,包含两层意义:(1)提示的文件表面上符合保函条款的要求;(2)提示的文件间表面上相一致。但衡量“符合”及“一致”的标准是什么?《统一规则》没有提供明确答案,各国法院判例也极不统一。英国学者马克·霍伊认为,担保人负有严格遵守保函指示的义务。据此,债权人提呈的文件与保函间或文件之间的偏离既便纯粹是名词术语而实际上没有任何实质意义,担保人也有权拒付。但大多数法院判例却认为,见索即付保函虽然和信用证一样,都是一种自主性文件。但就相符原则而言,它们并不一样。英国上诉法院在其审理的“IH Contractors Ltd·V·Lioyd Bank P`Lc(1990)”案便持此主张。在本案中,尽管保函规定:“我们无条件地承诺,一经见索便支付上述款项,这项见索将是你由于上述当事人而要索的赔偿。”提交于担保人的见索提到当事人违约,但没有明确说明“要索”的是赔偿。英国上诉法院裁定,要索的文字不必精确地符合第一“要索保函的条款,有关的要索有效。斯托顿(Staughton)大法官说:“我同意在履行第一要索保函的情况下,严格相符的需要性较低。”因此,所谓“相符”或“一致”应是相对的,而不是绝对的。这体现为:(1)提呈的文件的形式、所涉及的交易及债务人、债权人与担保人等必须同保函的规定一致;(2)文件中所载的债权人据以索赔的事件必须同保函的规定一致;(3)索赔的金额及提呈的时间必须在保函规定的担保金额及保函效力时间内;(4)至于债权人对索赔主张的文字上的表达,债权人或第三人对债权人据以索赔的事件的文字描述则不必也不可能与保函的内容保持绝对一致。而文件之间的相互一致,实际上要求文件之间必须存有联系性,即:(1)文件整体必须明确地与同一交易有关;(2)文件之间不应存在矛盾。在提交的文件合格的情况下,如是由于(1),基础合同违反公共秩序、(2),明显诈欺、 (3),受益人滥用法律,银行仍可以拒付赔偿。

    二,受益人不当索赔的缘由

      在见索即付保函下,受益人进行不当索赔进行不当索赔,一方面这与见索即付保函本身的规定有关。见索即付保函旨在保障受益人在基础合同项下不受损失,最大限度的对担保人不付款的理由进行限制。另一方面这也是市场主体私利主义本性的必然。

      1,见索即付保函是一种独立的付款保证。首先,见索即付保函独立于申请人和受益人之间的基础合同。保函与基础合同项下所分别产生的各当事人的权利和义务是相互独立的。依据URDG第2条和ISP第1.06(c)、(d)条的规定,见索即付保函虽然依据申请人与受益人订立的基础合同开立,但一旦开立,则独立于申请人和受益人之间的基础合同,并构成担保人和受益人之间的第一性承诺,该承诺自保函开出后即产生约束力,无论见索即付保函的性质是否在保函中做了特别申明。其基本功能是向受益人提供针对基础合同另一方的快速金钱补偿。原则上讲,担保人与基础合同无关。只要没有受益人欺诈的确凿证据或适用法律允许的其他拒付理由,担保人无权拒付,委托人也无权就受益人是否实际违约而要求扣留保函项下的应赔付款项。其次:保函独立于反担保函。在间接(四方)保函业务中,当反担保函开立时,该反担保函独立于担保函。正如担保函独立于委托人与受益人之间的基础合同那样,担保人只要提交了与反担保函条款相符的索赔单据,即应得到赔款(在无确凿欺诈证据或无其他止付理由情况下),而无论担保人是否已对其保函项下受益人付款,或是否接到索款要求,或是否有法定支付责任。第三:反担保函独立于指示人发出的委托授权。反担保函像保函那样具有单据化特征,并包含一个抽象的付款承诺,反担保函原则上独立于因指示人向担保人发出委托授权所产生的不同合同关系,担保人对委托授权的违反(例如关于开出保函时所应该使用的条款)只是担保人与指示之人间的内部问题,指示人不能以此为由拒绝担保人的索款要求,除非将委托授权的条文也写入反担保函

      2,见索即付保函的单据化特征。这也是见索即付保函的核心。见索即付保函的单据化特征指,受益人只要在保函有效期内提交符合保函条件的要求书(通常是书面形式)及保函规定的任何其他单据,担保人即应无条件地将款项赔付给受益人,而不管申请人是否确实违约及受益人实际所遭受的损失有多大。尽管见索即付保函的形式和内容各有不同,变化很大,但所有正确开立的保函都必须包含某些关键要素,例如:当事人名称,基础合同引述,保函金额或最大金额及增减条款,付款币别,用于要求减额或失效目的所需提交的单据,有效期或其他有效期规定以及展期条款,保函签发日期。这些要素均取决于保函本身条款及索赔书和其他保函所规定单据的提交。在直接保函情况下,当事人应明确为委托人、担保人和受益人。在间接保函情况下,保函必须明确委托人、担保人和受益人,而反担保函必须明确委托人、指示人和担保人,也可明确受益人,保函可直接通知或转递给受益人,也可通过通知行,但通知行除了核验保函签字的表面真实性外,并不承担保函项下的任何责任。保函所确立的权利和责任取决于保函条款及保函规定提交的单据,而不需查明客观事实,如委托人在履行基础合同中违约的事实,或受益人由此而遭受的实际损失等等。见索即付保函的单据化特征包括两个方面:首先,索赔要求必须与保函条款相符。只有在与保函条款相符的情况下,受益人才有权得到付款。如受益人未能提交保函规定的单据或所提交的单据与保函要求不符,或索赔要求末以保函要求的形式出具且未能在保函有效期内提交,受益人就无权获得付款。当然,不同的国家所要求的相符标准由于司法管辖权的不同而存在差异。有些国家法律要求严格相符,即使轻微不符也会使受益人失去获得付款的权利;但在其他国家,这种要求却是相对宽松的实质性相符。目前多数见索即付保函不要求额外的单据,受益人提交一份书面要求即可。但有时也规定其他单据,如受益人或第三方出具的证明,证明委托人违反基础合同,或者甚至要求提交法庭判决书或仲裁裁决书(尽管从技术上讲这些要求仍为单据要求,但实际上几乎使保函变成了保证书)。如URDG规定索款要求书必须随附受益人的书面违约声明。该规则的目的在于劝阻不适当的索款要求,同时又保留了市场需求和惯例所要求的这种补偿方式快捷、简单的特点。其次:担保人对单据的审核责任仅限于表面相符。保函所确立的权利和责任取决于保函条款及保函规定提交的单据,而不需查明客观事实。依据URDG第9条和ISP第2.01条的规定,担保人或开证行的担保或付款责任都是第一性的,它们是纯粹的单据交易,担保人或开证行对受益人的索赔要求是基于保函或备用信用证中的条款和规定的单据,即只凭单付款,且他们的审单责任都局限在单据表面的形式上审查。

      3,担保人承担第一性的付款责任。意思是办证人承担的是第一顺位的、独立的还款义务。一旦申请人不履约,受益人事先无需采取各种救济方法对付申请人,便可立即执行保证合同,直接要求保证人承担还款责任。只要受益人在保函有效期内提交根据保函规定的条件的要求及保函要求的其他单据,担保人即应无条件的将款项赔付给受益人。在此情况下,担保人不享有从属性担保函下的法定的先索抗辩权及产生于基础合同的其他抗辩事由,同时担保人也不能够援引委任合同中的抗辩事由对抗受益人。而在传统担保方式中,债务人承担的责任是第一顺位的,而保证人的责任是第二顺位的。正如有的学者所说,见索即付保函与其说是保证合同,不如说是本票,只要受益人提出要求是诚实的,银行必须付款。

      4,受益人的私利主义。在国际贸易中,担保人和受益人都是市场主体的一员,在市场经济下,基于人的本性,每个主体的本性都是自私的,人人都希望付出最少的投入和获得最大
    的回报。市场主体的逐利本性和自私本能,马克思对此有着极为深刻的理解:“因为我们的交换无论从你那方面或从我这方面来说都是自私自利的,因为每一个人的私利都力图超过另一个人的私利,所以我们就不可避免地要设法互相欺骗。我认为我的物品对你的物品所具有的权力的大小,当然需要得到你的承认,才能成为真正的权力。但是,我们互相承认对方对自己的物品的权力,这却是一场斗争。在这场斗争中,谁更有毅力,更有力量,更高明,或者说,更狡猾,谁就胜利。如果身强力壮,我就直接掠夺你。如果用不上体力了,我们就互相讹诈,比较狡猾的人就欺骗不太狡猾的人。就整个关系来说,谁欺骗谁,这是偶然的事情。双方都进行观念上和思想上的欺骗,也就是说,每一方都已在自己的判断中欺骗了对方。”在国际贸易中,人人都为自己考虑自己的利益,人人都希望获得最大,最廉价的利益,那么他们会利用一起对自己有利的件,或者钻一切漏洞。受益人也是市场主体中的一员,与其他市场主体具有相同的本性。见索即付保函作为一种独立信用保证,与从属性保函有着极大的不同。从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制,保留有一定的抗辩权利,只有在一定的条件得到满足之后,担保银行才予以受理、付款。而见索即付保函取消了对受益人的限制, 更有利于受益人。因此,见索即付保函为受益人进行不当索赔提供了温床!

    三、受益人不当索赔的抗辩机制

    1,银行拒绝付款。
      担保人虽然不得主张债权人与债务人之间的基础合同关系及担保人与债务人之间的委任合同关系所生之抗辩,但却无碍其主张见索即付保函关系所生之抗辩,即有效性抗辩。由于见索即付保函中,银行承担第一付款责任,银行受益人提交的单据仅进行表面的单据审查。RUDG要求担保人审查所提交的单据之间是否存在不一致,如果存在,则拒付,而不论保函是否对此做出了约定;同时要求根据URDG所开立的保函,在请求付款时,必须按第20(a)条的规定,除了提交书面的付款请求书外,还必须按保函要求提交其他相关书面文件,这些文件必须申明i)委托人违反了其基础合同项下的义务;ii)委托人违约的事实方面,而不管保函对此是否有明确说明。同样,在反担保函中,请求付款时,必须按第20(b)条的规定,提交书面申明,即担保人已经接到受益人按本条款递交的付款请求书,也不管反担保函中对此是否作出了明确说明。因此,依据受益人提供的单据是否一致,单据和证件是否一致,银行来决定是否支付担保款项。所以,一般认为银行拒绝付款的理由有:(1)保函书本身无效。(2)受益人提呈的文件不合格,即不符合“单单一致”,或“单证一致”规定。另外,原则上讲,受益人一旦提交了与保函条款完全相符的索赔要求,担保人即须付款,而无论事实主委托人是否违约。但还有一些例外事项,担保人也可以拒绝付款。最常见的例外即受益人的欺诈行为,其典型特征是受益人在明知委托人没有违约的情况下仍提出恶意索款要求。有些国家的法律不是将欺诈的概念限定于恶意或欺诈意图,而是扩展至诸如缺乏客观诚意的范围,例如,没有正常人认为该要求是正当的。除此还有其他例外,比如:有关的适用法律,抵消、保函业务的先期违规和不可抗力导致的付款受阻都可构成例外理由。

    2,债务人向法院申请止付令。
      由于在见索即付保函下,担保人负有依合格文件绝对付款的义务,因此当受益人提呈的文件虽然合格,但构成不当索赔时,各国法院普遍认为,债务人有权向法院申请止付令以制止担保人向受益人赔付。但法院是否颁发止付令,除考虑债务人的止付请求应该得到保护外,还得顾及见索即付保函的独立性及无条件性,即不因止付令的颁布而被否认。根据大多数国家的法院实践,如果不颁布止付令将招致债务人不可弥补的损失时,法院根据债务人提供的有限证据,而不必受益人和债务人双方到庭陈述便能颁发止付令。美国纽约法院通常在下述 条件下考虑颁布止付令:在交易纠纷中,原诉人有很大的机会胜诉;若不颁布止付令,则原诉人明显地蒙受不可弥补的损失;法院推定,欺诈事件对原诉人的损失大于因颁发止付令而给被诉人带来的损失;止付令的颁布不招于损害公众的利益。

    3,担保人和反担保人间的制约机制。
      在间接(四方)保函中,委托人与受益人之间订立的是基础合同(Underlying Contrat);委托人与指示人之间订立的是赔偿担保合同(Counter Imdemnity Contract)或偿付合同(Reimbursement Cont-ract);指示人与担保人之间订立的是反担保函(Counter Guarantee);担保人与受益人之间的是保函(合同)(Guarantee)。因此,委托人与担保人之间,指示人与受益人之间并无直接的法律关系,委托人的往来银行不能直接向受益人开立保函,他只好作为指示人指示受益人所在地银行凭其反担保函向受益人出具保函。这样,来往银行则成了以基础合同中的债权人为受益人的见索即付保函的担保人,而指示人则成为以来往银行为受益人的反担保函中反担保人。担保人与反担保人之间的关系包括两个方面:一是指示人委托担保人开立保函的指令,如果担保人作为受托人接受了此项指令,就必须依照该指令行事;二是担保人作为开立保函的先决条件向指示行索要的反担保,该反担保与委托人指令是相互独立的。发生索款要求时,受益人将要求书及违约声明提交担保人,经其审核相符,即应付款给受益人并向指示人转递单据并索偿,指示人再向委托人转递单据和索偿。因此,在受益人不当索赔时,往往会存在以下情况:(1)如果债务人认为受益人的索赔系明显不当,必申请其所在国的法院颁布止付令以制止反担保人的赔付,但由于止付令不能在担保人所在国产生域外效力,担保人尽管知道其向受益人的赔付由于止付令的存在而不能向反担保人获得补偿,其仍有义务根据受益人提呈的合格索赔文件予以赔付。担保人为实现其补偿权,只能在反担保人所在国法院进行关于止付令的诉讼,而这又会产生复杂的法律适用和止付令在第二银行所在国的域外执行问题。为避免出现这种局面,可选择的办法便是由担保人要求反担保人或债务人在担保人所在国法院申请颁布止付令。(2)如果在见索即付保函中列有“不管法院的止付令,担保人仍应赔付”条款,为防止发生上述情况,反担保人在选择担保银行时,应选择有财产在反担保人所在国的银行充当见索即付保函的担保人。在受益人进行不当索赔时,反担保人通过扣押担保人的财产迫使担保人停止向受益人赔付。如果担保人依旧赔付,反担保人仍可向其所在国的法院对担保人的不当赔付提起诉讼,而从扣押的财产中获得其因向担保人支付反担保书规定的款项所产生的损失的赔偿。(3)如果担保人知道受益人的索赔系不当或甚至参与受益人的不当索赔时,反担保人若有证据证实这一点,根据各国的司法实践,反担保人没有义务承担反担保函所规定的赔付义务。

    四:小结

      随着我国经济的世界化,独立担保业务的广泛和深入发展是不可抵挡的潮流。然而目前我国对外担保的有关规定仅停留在行政管理法范畴,没有相关的立法;同时,我国还没有加入《联合国独立担保和备用信用证公约》,相关的国际条约也不能援引;再加上,见索即付保函中担保人的责任不取决于基础合同的履行与否,而取决于债权人的付款要求,银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额,担保人仅承担对受益人提呈的索赔文件进行形式审查,而没有义务对基础合同的实际履行进行审查。从而增加了受益人进行不当索赔的可能性,给我国银行在对外贸易业务中带来风险。因此,加强我国见索即付受益人不当索赔的抗辩机制的研究,从而建全和完善我国独立担保制度,为我国经济的健康发展保驾护航。

     【作者:范志强】

     
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