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    新型受贿犯罪刑法适用问题研究-谢杰

      一、以交易形式受贿问题
    (一)房产交易受贿案件中市场价格的认定
    (二)房产交易受贿中“明显”标准的确定 
    (三)犯罪数额计算的基准时间
    (四)以优惠价格购买商品与以交易形式收受贿赂的界限
    (五)追缴交易型受贿违法所得的操作规则 

      二、以干股形式受贿问题
    (一)干股概念与特征的认识 
    (二)干股转让与股份价值的理解
    (三)干股受贿未遂的认定 
    (四)干股受贿犯罪数额的认定
    (五)低价受让股份的性质认定 

      三、以理财形式受贿问题
    (一)“委托理财”型受贿“明显高于出资应得收益”的具体认定
    (二)“亲自理财”型受贿的实践判断规则 

      2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)针对各种新型、隐蔽、复杂的受贿案件及时提出了司法认定规则,不仅健全了惩治腐败犯罪的规范体系,而且表明了党和国家惩治腐败犯罪的坚定决心和维护社会正义的必胜信念。《意见》所列出的十种权钱交易受贿形式都是当前受贿认定中难以界定的问题,也是现阶段受贿犯罪分子用于规避法律的受贿形式,有利于司法机关依法查处国家工作人员利用职务便利为他人谋利收取财物的行为。我国刑法有关受贿罪的规定并没有细致区分“间接受贿”、“期权受贿”等多种受贿行为模式,故《意见》不仅在罪刑法定的框架下弥补了现行刑法规定的理解障碍,而且根据受贿犯罪的变化形式,迅速更新惩治腐败的手段,体现出刑法解释技术的不断升级。然而,经过一段时间的司法实践与理论探讨,新型受贿刑法适用问题逐渐显现,直接影响受贿性质认定与犯罪数额计算。我们在深入分析《意见》的基础上,尝试提出新型受贿犯罪刑法适用问题的司法判断规则,期待为实务部门提供参考。 

      一、以交易形式受贿问题 

      对于交易型受贿中的疑难问题,实践中出现了较多针锋相对的意见。[1]观点分歧在一定程度上影响了交易型受贿案件司法认定的统一性;操作性规则的缺失导致实务部门难以精确处理案件。因此,有必要对房产交易受贿案件市场价格的认定、“明显”标准的确定、优惠购买与交易型受贿的界限、受贿人违法所得的追缴等交易型受贿司法认定的疑难问题,作出符合罪刑法定原则的刑法解释。 

      (一)房产交易受贿案件中市场价格的认定 

      对于与低价购房受贿案件定性和定量均密切相关的市场价格认定问题,刑法理论与实务部门关注程度不高。多数观点认为:房屋的市场价格可由价格事务所进行评估,司法机关可以直接将估价结果作为基点,判断实际交易价格是否存在明显偏离及其与市场价格之间的差额,故市场价格的认定并不存在困难。[2]然而,我们认为,上述意见忽略了以低价购房形式受贿作为新型受贿犯罪所具有的独立性特征——以房产交易为权钱交易的载体。房产交易具有不同的表现形式,这就决定了司法机关必须区分不同情况确立市场价格的判断规则。低价购房型受贿案件市场价格认定不单纯是一个估价技术问题,更大程度上是运用刑法原理确立受贿犯罪定罪处罚量化基点的实体法适用问题。结合半年来的低价购房型受贿案件司法实践,本文针对业已出现的市场价格认定难点进行分析。 

      1.低价购买新商品房受贿案件中市场价格的认定 

      在新商品房交易过程中,房地产开发商或经销商所设定的市场销售价并不具有决定意义,通常仅具有参考价值,真正决定新商品房买卖对价金额的是交易中普遍存在的折扣价格。如果低价购买新商品房受贿案件以基准地价、标定地价、房屋重置价格、市场标价等指标为依据评估市场价格,势必与真实的市场价格存在较大偏差,亦与《意见》第一条第三款“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”不相符合。新商品房交易折扣幅度不定,开发商或销售公司内部根据经办人员的职务高低设定不同的优惠权限。因此,我们认为,应当以新商品房销售方的“最低优惠价格”作为“市场价格”,判断国家工作人员实际支付价格是否符合“明显低于”的要求。以“最低优惠价格”作为定性与定量的基点,不仅能够避免控辩双方对于市场价格的鉴定结论是否正确合理的技术性争论,而且充分考虑了新商品房交易价格的实际操作惯例,不会引发受贿犯罪打击面失控问题。 

      新商品房折扣极不规范,最低优惠价格具有随意性,以此作为市场价格判断受贿性质与计算受贿数额,存在司法认定客观性与公正性缺失的危险,且容易放纵犯罪。因此,需要就以最低优惠价格认定市场价格的规则设定限制条件——(1)查实交易时销售方内部最低优惠价格具有明文规定;或者(2)虽然销售方没有内部明文规定的,但查证公司经办人员口头陈述的最低优惠价格,同时查实同期、同质、同地段新商品房的最低优惠价格能够对证言进行补强的。不符合上述限制条件,不能根据《意见》第一条第三款直接将最低优惠价格确定为市场价格。 

      2.低价购买二手房受贿案件中市场价格的认定 

      低价购房型受贿中有相当数量案件的犯罪对象是二手房——行贿人将自己当前所有的房屋低价转让国家工作人员或者根据国家工作人员的意向购买房屋后再低价出让。《意见》第一条第二款规定,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。而低价购买二手房受贿过程中存在两个“交易时”,即行贿人购买的第一次交易与受贿人购买房屋的第二次交易。两次交易存在时间差,房屋的市场价格会有所波动。应当以哪次交易确定市场价格的时间基点?能否直接将第一次交易价格作为市场价格计算差额? 

      办理低价购房受贿案件伊始,实践中普遍认为:应当以受贿人购买房屋的时间作为“交易时”评估市场价格;以受贿行为发生时的财物价值认定市场价格,符合主客观一致的刑法原理,亦能准确反映受贿犯罪的社会危害性。[3]但是,现阶段有不同意见认为:不能机械理解《意见》第一条第二款的“交易时”而将之局限于受贿时;应当首先考虑直接以行贿人购进房屋的价格认定市场价格;只有在行贿人购进价格证据明显不足或市场行情明显变化时,才有必要以受贿行为发生时作为市场价格的评估基点。[4]1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,被盗物品的价格,应当以被盗物品价格的有效证明确定;对于不能确定的,应当区别情况,根据作案当时、当地的同类物品的价格计算。盗窃罪司法解释确定的价值认定方法——以购进价格为依据,以行为时的市场价格为补充——对于受贿犯罪司法实践也是基本适用的。 

      我们认为,低价购买二手房受贿案件应当坚持以贿赂双方交易时确定市场价格,而不能优先采用购进价格为市场价格。盗窃罪司法解释的财物价值认定规则以被害人的实际财产损失为核心计算盗窃数额,能够正确反映盗窃行为的社会危害性。贿赂犯罪属于对合犯,应当以行贿人与受贿人主观意志与客观行为互为一致的财物价值认定犯罪数额。行贿人的购进房屋价格代表的仅是行贿成本,而非行贿犯罪给予国家工作人员的实际利益。行贿成本可能高于亦可能低于受贿数额,故不能成为确定犯罪数额的依据。受贿人低价购买二手房的同时意味着行贿人低价转让二手房,以贿赂双方买卖房屋的时间界定“交易时”并以此评估市场价格,最能体现贿赂犯罪双方的主观恶性程度。由于房屋价格受市场波动影响较大,在行贿人购进房屋价格与贿赂双方交易时市场价格不具有内在一致性的前提下,不能选择将购进价格作为市场价格。 

      3.低价购买特殊房产受贿案件中市场价格的认定 

      实践中部分请托人在通过拍卖、抵销债务等方式合法获得价格低廉的房屋、商铺等不动产所有权后,加价转让国家工作人员,但该实际转让价格明显低于请托人与受托人交易时的市场价格。例如,请托人根据合同抵销取得其债务人房屋所有权,均价3000元/平方米,后以4000元/平方米的价格转让受托人,而当时房屋的市场价格为5000元/平方米。有的办案人员认为:应当严格按照贿赂双方交易时的市场价格判断受贿性质、计算犯罪数额。也有意见指出:请托人以合法途径获取廉价房屋,既然完全符合市场规律,就应当将购进价格认定为市场价格;国家工作人员以高于购进价格受让房屋,不属于“明显低于市场的价格”。 

      我们认为,请托人通过拍卖、债权债务抵销等方式购进房屋后转让国家工作人员,区别于低价购买二手房受贿,属于特殊房产的交易型受贿,其市场价格的认定应当遵循独立的判断标准。直接以请托人购进价格确定市场价格,可能放纵部分故意转让和接受他人应得财产利益的贿赂犯罪。机械地按照请托人与受托人交易时的市场价格进行司法认定,亦可能将部分贿赂性质并不明显的交易行为纳入刑法规制的范围。这势必与《意见》第一条打击交易型受贿重点性、准确性、谦抑性原则的要求相悖。[5]所以,应当在特殊房产受贿案件市场价格确定过程中植入对公平交易因素与风险变动因素的考量——(1)国家工作人员虽然以明显低于市场的价格购买房屋,但由于买卖标的属于拍卖、债务抵销所得房屋,此类特殊房产相对一般的新商品房、二手房而言,有一部分的市场流通性较为有限,请托人转卖他人需要附加寻找交易对象的额外成本,实际交易价格超过请托人购进价格的,应当承认其公平性。以行为双方交易时的市场价格衡量国家工作人员的实际支付价格并不合理。(2)有的请托人与受托人明知特殊房产购进价格与当前市场价格存在较大落差,并且,该宗房产以市场价格甚至高于市场价格转手没有实际障碍。请托人基于谋求利益将不存在交易风险或附加成本的财产性利益转移给受托人,后者以利用职务便利为他人谋取利益为对价享受实际支付价格与当前市场价格之间差额利益的,请托人在房屋交易中从受托人处获取部分利益的同时让渡了部分利益,特殊房产的“加价买卖”仍然没有脱离权钱交易的本质,以交易时的市场价格定性与定量,具有合理性。 

      (二)房产交易受贿中“明显”标准的确定 

      对于低价买房受贿案件“明显低于市场的价格”标准,实践中提出了相对比例说[6]、绝对数额说[7]、数额比例结合说[8]、交易成本说[9]等判断规则。但上述观点均存在不同程度的操作障碍。 

      相对比例说最大的缺陷在于无法统一折扣比率。“明显低于”属于主观标准与实质判断,相对比例的司法确定属于客观标准与形式判断,控辩双方极易在主观与客观、实质与形式之间发生双重冲突。如果司法机关通过另行解释或者会议纪要的形式硬性规定折扣标准(例如明确8折属于“明显低于”),固然便于统一认定规则,但之于个案判断仍然无法实现个别正义。 

      绝对数额说不能针对性地运用于低价买房的新型受贿方式。在均价较高或者面积较大的情况下,房屋总价必定相对较高,开发商略微优惠若干百分点,国家工作人员获利数额便相当可观。绝对数额设定太高,容易放纵受贿,绝对数额过低,又可能无效回归至“低于”标准,均会导致偏离《意见》“明显低于”标准的结果。 

      数额比例结合说提出应当根据案件具体情况全面考虑不正常交易相差的金额数与比例数:国家工作人员只收一单的,相差金额至少应在5000元以上;多次采用交易形式收受贿赂的,每笔不一定要求达到5000元,但也不能要求太少;必须结合当地物价和收入水平衡量相差的比例,不能绝对化、片面化。可见,数额比例结合说不仅存在用受贿数额标准替换明显偏离市场价格标准的问题,而且集合了相对比例说与绝对数额说的操作障碍。 

      交易成本说认为以等于或低于房屋成本的价格购买房屋的,属于“明显低于”。这意味着把“明显低于市场的价格”替换为“等于或低于成本的价格”,虚置了“明显”标准,将市场价格与成本价格之间的部分剔除在刑事归责之外。[10]而此段模糊价位的犯罪性正是处于需要适用“明显低于市场的价格”予以司法判断的中间地带。 

      我们认为,查办低价买房受贿案件,必须重点查证房产开发商内部的优惠销售记录,通过加权平均法计算内部优惠价格,国家工作人员在此价格以下购买房屋,属于“明显低于市场的价格”,应以受贿论处。 

      根据《价格法》及相关价格规范性文件的规定,房地产开发商具有自主定价的市场主体权利,但该价格必须向当地价格管理部门备案。价格管理部门根据地段、楼盘质量等标准,以上述备案价格为基础计算相同档次房产的市场价格,定期发布房地产市场调节价,并确定偏离幅度。[11]因此,房地产开发商的备案价格不一定与市场价格完全相符,但必定在偏离幅度的范围之内,属于合法价格。超越市场偏离幅度的房产价格属于非法价格,国家工作人员以该价格购买房屋,在价格法的层面构成违法,但司法机关并不能就此直接认定该非法价格属于“明显低于市场的价格”。由于超越市场偏离幅度的房产价格具有受贿行为的潜在痕迹,在经过价格法违法性标准的一次判断之后,还必须接受《意见》“明显低于市场的价格”犯罪性标准的二次判断。 

      “明显低于”与“低于”在数量上的界限相当模糊,其中涉及的价格技术性分析与量化判断超出了司法机关的能力范围。故司法机关不能直接求证相关非法价格是否属于“明显低于市场的价格”,必须在“明显低于”与“低于”之间另行确定一个可比价格作为衡量明显低于市场价格的数量指标。可比价格不能遵循市场价格的核定模式——以非特定化的方式从类似开发商的类似楼盘中予以确定,而是应当以特定开发商的特定非法价格为中心进行判断。 

      购买房地产开发商低价房屋的并不仅仅只有某一国家工作人员,完全可能另有相关人员以超越市场偏离幅度的非法价格购买房产。检察机关反贪部门在查案过程中,应当着重查询房地产开发商售房价格记录,分理出所有超越房地产销售备案价格偏离幅度的“内部优惠价格”,通过加权平均的方法计算均值。落位于市场价格与内部优惠均价之间的交易价格,属于低于市场的价格,不能以受贿论处;国家工作人员以低于开发商内部优惠加权平均价买房的,属于经由市场价格、内部优惠均价双重考察的非法价格,既满足了“低于”标准,又充分了“明显”条件,符合“明显低于市场的价格”的要求,应以受贿论处。以内部优惠加权平均价为标准认定“明显低于市场的价格”,不仅能够准确筛选最具受贿性质的底价买房交易,而且有利于合理控制打击面,防止将所有以“内部优惠价格”购买房屋的行为人纳入追究受贿罪刑事责任的范畴。 

      值得注意的是,实践中除了存在低价买房案件之外,还出现了大量以房屋置换形式进行交易获取高额差价利益的案件。《意见》第一条第1款第3项规定,以其他交易形式非法收受请托人财物的,以受贿论处。故以价值相差悬殊的房屋进行产权置换可以纳入交易型受贿规范进行犯罪性评价——关键在于如何确定判断标准。 

      有学者认为,“其他交易形式”的本质特征必定在于针对特定人设定明显偏离正常水平的优惠价格。[12]但实践中有不同观点指出,诸如房屋置换等以其他交易形式受贿的案件,并不存在由“物”到“钱”可兹比对的市场价格,无法按照“明显”低于或者高于的数量标准进行认定。我们赞同前一种观点。交易型受贿予以严厉打击的主要是那些以很低,甚至是象征性价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的行为。[13]坚持“明显”标准不仅有利于贯彻宽严相济、合理控制受贿犯罪打击面的刑事司法政策,而且符合交易型受贿的本质特征——违背价值规律,以合法的合同形式掩盖真实的贿赂目的。介于偏离市场与明显偏离市场间的模糊地带,并不属于交易型受贿规范的介入空间。 

      (三)犯罪数额计算的基准时间 

      《意见》第一条规定,交易型受贿案件的犯罪数额应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。“交易时”成为了计算交易型犯罪数额的时间基准。然而,交易型受贿的行为对象是房屋、汽车等物品,当地市场价格具有较大波动性。进一步界定“交易时”将对受贿人的量刑起到决定性作用。 

      第一,应当根据物权法关于物权合同与物权变更生效的规定,区分不动产与动产贿赂,对“交易时”的具体节点作出界定。刑法解释是对现有法律规定内涵和外延进行的适用性解释,必须符合法律本身的规定,不能超越法律规定的范围,包括民事、商事、行政法律规范。我们认为,对交易型受贿进行解释尤其需要强调解释的合法性,因为房屋、汽车等财物的收受及其产权交易的内涵和外延都需要非刑事法律规范界定,刑法解释原则上不能突破既有的民法、商法、行政法理论。只有在按照非刑事法律规范判断后法律事实与客观行为效果完全脱节的情况下,才能够适时适量突破,以求得刑事司法的公正。 

      第二,对于国家工作人员高卖低买房屋的不动产受贿案件,应当将“交易时”界定为合同成立时。房屋买卖经历签订合同、交付房屋、产权登记等交易时间。在上述三个核心环节转换过程中,房屋价格会发生实质性变化,故分别选择定约时、交付时或过户时作为交易型受贿案件的“交易时”,当地市场价格与实际支付价格差额的计算结果会有很大不同。实践中对于“交易时”的具体确定存在以下两种观点:(1)以办理房屋权属登记为“交易时”的节点。因为只有当房屋产权登记转移后,受贿人才取得了房屋产权,受贿行为才得以完成。(2)以房屋交付作为计算当地市场价格的时间基点。因为房屋交付使用后,受贿人才在事实上占有房屋,方可认为行贿人与受贿人的权钱交易完成。然而,我们认为,以登记或交付作为交易时间节点缺乏可操作性。有的受贿人收受“期房”后,转手倒卖给第三方,亦有受贿人收受房屋后并不办理房权属变更登记转而出租牟利。此类受贿人始终未办理房屋产权登记,请托人也未将房屋交付给受贿人使用,按照上述观点无法进行受贿数额计算。我们论辩,应以贿赂双方房屋交易合同成立时为交易时间节点。交易型贿赂案件中的腐败交易,集中表现为行贿人与受贿人之间的犯罪性意思表示。贿赂双方的犯罪合意以房屋、汽车等贵重物品为对象,犯罪行为以买卖合同为表面形式,以贿赂为实质内容。因此,应从买卖合同出发揭露权钱交易的犯罪流程。物权法第十五条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。所以,房屋买卖合同成立时,受贿人与行贿人已经具备贿赂犯罪意思表示,应认定为“交易时”。 

      第三,对于国家工作人员高卖低买汽车等动产,应当将“交易时”界定为动产交付时。物权法第二十三条、二十四规定,动产物权的转让自交付时发生效力,但法律另有规定的除外;机动车等物权的转让,未经登记不得对抗善意第三人。普通动产以交付为物权转让的生效要件,只要国家工作人员实际接受普通动产贿赂,交付行为随即完成,物权发生变更,国家工作人员取得完整的财产权,应以交付时间作为“交易时”计算当地市场价格与实际支付价格的差额。对于汽车等特殊动产而言,物权变更登记仅是对抗要件而非生效要件,物权是否发生变更仍然以是否交付为标准,同样应以特殊动产贿赂交付时间作为时间基点计算交易型受贿的犯罪数额。只要有证据证明贿赂双方实施物权实际交付的法律行为,即可将之确定为“交易时”。 

      (四)以优惠价格购买商品与以交易形式收受贿赂的界限 

      根据商品经营者事先设定的各种优惠条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。但交易本身就是以获取利益为目标价值的市场行为,合法性交易与犯罪性交易的界限十分模糊。因此,在受贿犯罪司法实践中,直接从购销行为内部抽离以交易形式收受贿赂予以查处并不可行。我们认为,“低买高卖”的交易型受贿发生在商品购销环节,明确区分以优惠价格购买商品与以交易形式收受贿赂必须落位于市场交易的核心——价格。以优惠价格购买商品对应于优惠型交易价格;以交易形式收受贿赂对应于贿赂型交易价格。我们尝试通过分析两种价格的特征廓清以优惠价格购买商品与以交易形式收受贿赂的界限。 

      第一,优惠型交易价格具有事先设定性,贿赂型交易价格具有见机调整性。优惠型交易价格通常按照经营者事先确定的折扣操作,而不是由主管人员根据情况直接拍板。优惠价格相对一般价格必然发生结算方式、数额、渠道的变化,需要处于经营主体购销环节的内部成员按照事先制定的程序规范进行,共同完成、照章办事。贿赂型交易价格具有较大的随机性和任意性,一般价格向“优惠”价格进行交易环节转换的方式极为粗糙,缺少领导与分工。基本上由经营者根据交易对象(国家工作人员)的具体情况灵活调整价格优惠幅度、结算时间与平账方式。优惠价格的事先设定性排除了交易双方通过差价给付或者收受贿赂的行为故意;明显偏离市场标准的见机调整性价格印证了国家工作人员间接从中谋取非法个人利益的犯罪意图。 

      第二,优惠型交易价格具有不特定性或者相对特定性,贿赂型交易价格具有绝对特定性。贿赂型交易价格固然明显偏离市场价格,而优惠型交易价格也有可能明显偏离同类商品市场一般价格。但是,优惠型交易价格的交易相对人是不特定的,或者根据经营者规定的条件在一定幅度内享受折扣。对于不特定的优惠交易价格而言,凡是愿意支付相关对价者均可参与商品买卖、享受优惠待遇;对于相对特定的优惠交易价格而言,相对特定的受众群体在优惠幅度内进行合法交易。因此,(1)国家工作人员不符合优惠条件或者不具有优惠身份而享受优惠价格的,属于以贿赂型价格进行腐败交易;[14]虽属于相对特定性优惠价格的受众群体但超出最低优惠价格进行商业交易的国家工作人员,在符合利用职务便利为他人谋取利益的前提下,应将超出最低优惠价格的部分计入受贿数额。贿赂型交易价格并不及于一般受众,其享受者局限于经营者认为需要依托其权力谋取经济利益的国家工作人员及其亲属、情妇(夫)或其指定的其他人员。贿赂型交易价格针对特定对象的属性主要表现为:(1)销售广告、公司折扣规范中的优惠价格只是名义宣传,销售人员并无实际权力控制,通常须由销售主管、公司经理等高级管理人员确定优惠的对象;(2)从事市场交易的直接办事人员有权在一定额度内给予不特定的交易相对方价格优惠,例如,房屋销售工作人员的最高优惠额度为50元/米 ,销售部经理为150元/米 ,销售公司总经理为300元/米 ,开发商负责人为500元/米 。超过该额度的,须根据交易对象的身份地位、交易价格的折扣数量层级上报、层级确定。(3)经营者不在交易价格上直接给予国家工作人员等特定对象优惠,而是通过此次交易有针对性地派送优惠券、折价券、代币卡、VIP购物卡等非普适性礼券利益,使其在下次交易中获得区别于一般交易对象的巨额优惠权利。[15] 

      第三,优惠型交易价格具有有因性,贿赂型交易价格具有无因性。优惠是商品购销中的让利,是经营者在销售商品时,以明示并如实人帐的方式给予对方的价格竞争优势,表现为支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除或者支付价款总额后再按一定比例予以退还。从本质上考察,优惠是经营者所采取的一种价格营销策略,即通过让利达到促销,存在符合市场价值规律的价格优惠原因。而贿赂型交易价格是非法价格行为,违背诚实信用,罔顾市场规律,私通暗恰,通过暂时性地亏本买卖换取权力腐败而形成的排他性回馈。从形式上分析,价格优惠普遍发生在符合商业惯例的经营活动中,基础性原因或事实包括:(1)买方当期付款,缩短卖方资金回流周期;(2)降价处理积压商品,收回部分成本;(3)买方承担运输、仓储费用,或者承诺缩减部分售后服务,节省卖方附随性开支。[16]而贿赂型交易价格不存在优惠的合法合理原因,买卖合同权利义务关系不对等、缺乏商业惯例依据、无视价格法律法规。贿赂型交易价格的无因性从商品市场流转的角度证明了国家工作人员与经营者之间腐败交易的对价关系。 

      (五)追缴交易型受贿违法所得的操作规则 

      受贿数额具有确定性,赃款追缴在刑法适用层面不存在障碍。然而,相当数量的交易型受贿的犯罪对象是房屋,具有升值潜力。交易时至案发时贿赂物品市场价格上涨,或者受贿人将之出租获取收益,将会产生违法所得。对于是否应当追缴以及如何判定交易型受贿违法所得,实务部门存在认识分歧。 

      刑法第64条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。在实施交易型受贿后,行为人因对贿赂财物行使“收益权”而获取“犯罪增值利益”,是否属于“犯罪分子违法所得”?实践中有观点指出:国家工作人员以交易形式收受贿赂的犯罪行为直接指向实际支付价格与市场价格之间的差额,对财物增值利益仅具有模糊预期;司法机关难以证明受贿人对交易后不确定的增值利益存在犯罪故意。因此,交易型受贿后物品增值收益不属于“犯罪分子违法所得”。 

      我们认为,应当以交易型受贿与增值利益之间的因果关系为核心分析“犯罪分子违法所得”在贿赂案件中的涵盖范围。刑法规范要求追缴受贿人的“违法所得”,意味着不能局限于犯罪行为所指向的贿赂财物,而应进一步包括与犯罪行为具有因果关系的增值利益。基于刑法解释的正义诉求,司法机关必须从刑法第64条关于犯罪物品处理的语义中准确框定因果关系范围。追缴行为落位于“一切”财物,说明立法机关允许对因果关系判断进行有限制的拓展,不受直接因果关系的桎梏。在没有其他介入因素的前提下,受贿犯罪是交易后因财物升值、租金孳息、加价转卖而获取收益的近因,没有超越“一切”的限度,应当纳入“犯罪分子违法所得”的范围予以规范评价。 

      实践中有观点指出:交易型受贿后的物品增值利益应当全部予以追缴。主要理由在于:(1)“交易形式”只是贿赂双方规避法律制裁的途径,受贿人虽有个人财产支出,但实际上是为权钱交易作掩护。(2)增值利益并非受贿人的善意取得,不符合“善意取得不予追缴原则”[17]。(3)整体剥夺受贿犯罪全部经济收益,符合从严惩治腐败犯罪的现实需要。 

      然而,我们认为,上述意见仅可在一定范围内予以适用。交易型受贿区别于传统受贿的独立性特征在于国家工作人员收受贿赂可能包含一部分合法成分与对价成本。基于交易型受贿行为方式的特殊性,违法所得追缴规则也应具有特殊性。司法机关必须针对受贿犯罪的权钱交易本质,以宽严相济刑事司法政策为导向,严格区分实际交易情况进行个案判断。象征性支付房屋或汽车对价的,应当将交易型受贿后物品增值利益全部予以追缴;支付相当数量对价却仍属明显低于市场价格的,应当根据“控制力”规则核定追缴数额。 

      1.资金控制力。在肯定受贿犯罪在客观上对交易后物品增值利益具有影响力的同时,不能否认受贿人实际支付资金属于商品的部分对价,亦会对其衍生收益产生控制力。受贿行为的犯罪性无法概括整体增值利益具有纯正的违法性。例如,房屋市场价格为100万元,国家工作人员支付45万元向请托人购买,后房屋增值20万元。明显低于市场价格的45万元房款具备纯正的交易因素,是房屋增值的部分资金基础,应当按比例(45%)计算其对应的增值数额(9万元),在追缴总额中予以扣除。因此,交易型受贿物品市场价格经过一定时间后自然增值的,追缴数额应为增值数额乘以受贿数额在交易时市场价格中所占比例。 

      2.运作控制力。交易型受贿物品不仅能够基于时间因素产生自然升值,还可因受贿人将贿赂物品转让或者出租而产生交易性增值。例如,国家工作人员以15万元购买市场价格为70万元的进口汽车后,又以75万元转让第三人。5万元利润属于受贿人再度进行市场交易取得的经济收益,能否全部认定为交易型受贿违法所得予以追缴?我们认为,关键在于辨识交易性增值受控于受贿人的介入运作还是行贿人的物品选择。(1)受贿人商业运作能力较强而派生增值利益的,中途切断了受贿行为与增值利益的近因关系,不能计入追缴数额;(2)请托人选择市场稀缺物品进行贿赂的,附带创制了增值空间,无须受贿人介入运作,该部分交易性增值应当计入追缴数额;(3)确实无法区分的,根据有利于被告人原则,应不予追缴。 

      二、以干股形式受贿问题 

      近年来的司法实践出现了采用给付公司干股进行贿赂的案件,由于贿赂双方没有金钱往来,受贿犯罪的性质认定与数额计算存在一定困难。有必要以《意见》第二条为基础,结合《公司法》关于股份及其转让的规定,就干股受贿刑法适用若干疑难问题进行细化分析,为实务部门深入认识与依法认定干股受贿提供思路。 

      (一)干股概念与特征的认识 

      司法实践对于干股概念与特征的认识存在一定混乱。有观点认为,干股是无须支付对价的奖励股,只享有分配红利的权利,对股份本身并不具有所有权。[18]有观点指出,干股是不投入股金,不参与经营,但对股份享有所有权并分享红利的股份,也称“权力股”。[19]有观点从公司管理的角度分析干股概念:干股分为管理干股与技术干股,是股东无须投入资金而获得的股份,作为获得股份的对价,股东投入公司的是专业管理服务、高级技术支持,该部分股份对应的权利可以由当事人自行约定。[20]还有观点从资本风险的角度指出:干股是股东没有投入资本、没有参加运营、没有分担资本风险,却能够分享利润的特殊资本。[21]《意见》第二条将干股的概念界定为“未出资而获得的股份”,明确了干股的基础性特征——未实际出资。但《意见》并未指出干股是否具有与一般股份相同的登记程序、是否具有转让限制等其他重要特征。 

      我们认为,依法办理干股受贿案件的前提是,在了解公司治理股权赠送措施的基础上对刑事司法中干股概念与特征作出正确判断。作为受贿罪行为对象的干股,意指收受人未出资而获得的具有相应资金对应、可定期收取红利的合法股份。 

      首先,根据国外公司治理与股权激励经验,干股原是公司治理模式中激励管理者的一种薪酬制度,由董事会作出决议,给予高级管理人员一定的股份分红权,在经过一定期限后,该笔干股可以转化为可供交易的股份,管理者有权进行转让。[22]我国公司治理实践基本沿袭国外经验模式,干股享有者在公司担任相应职务或者提供关键技术,拥有相应股本分红权,经过约定年限后,获取全部股权,且干股所有权可以转让或继承。 

      其次,干股并非凭空产生或公司对当事人随意许诺。诚然,对于获赠人而言,取得干股没有支付对价,但该项干股仍然是有资金对应与依托的,由公司负责支出股金。干股来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股,是基于既有股份取得股权进而分红的权利载体,经由贿赂双方转让行为实现受贿人私利最大化。 

      再次,实践中出现国家工作人员接受企业“干股”,但这些企业并不是公司,根本就不存在股份,“干股”就是受贿的借口。部分企业虽然是公司形式的市场主体,但国家工作人员收受的“干股”其实本身没有股份载体,只是贿赂双方约定的年底分红,同样属于收受钱款的托辞。此类“干股”既没有《意见》所指干股的表面形式,也不具备干股的本质特征。 

      (二)干股转让与股份价值的理解 

      按照干股价值计算受贿数额的转让行为分为两种——登记转让与实际转让。《公司法》第七十四条规定,有限责任公司转让股权后,应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。《公司法》第一百四十条规定,股份有限公司转让股份后,由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册;法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。 

      结合《公司法》关于股份转让登记的规定可知,登记原则上并不是股权转让的生效要件,而是对抗要件,起到公示确认作用。业已登记的,干股产权转让于收受人名下;尚未登记但签署股权转让协议的,属于干股实际转让。股份转让权利变动的根本原因在于当事人的意思表示。贿赂双方股权转让行为的效力不能由转让登记来决定。即使收受干股没有经过登记,只要有证据证明发生实际转让的,也应当认定为受贿。一些特殊行业的股权转让需要经过审批机关的批准,股东资格的变更必须经登记机关的确认,这类公司的股权转让以登记为生效要件。[23]在这种情况下,应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系——刑法侧重客观事实的认定,公司法侧重商事技术的规定,故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效,但在刑法上却发生了事实转让,也应当认定为受贿。 

      《意见》将计算股份价值的时间节点确定为“转让行为时”。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件中必须予以高度重视的问题。应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册变动的登记时间、股权转让合同生效时间、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据。实践中有观点指出:国家工作人员接受盈利状况良好的上市公司干股,一般均在日后的交易中获取丰厚收益,较之于“转让行为时”而言,以案发时的股份价值计算受贿数额更能体现绝大多数受贿人非法获利的实际情况。[24]然而,刑法适用过程中的财物价值计算原则上均以行为时作为犯罪数额计算的基准时间;即使是股票等犯罪对象,实践中亦根据犯罪行为时的平均成交价值计算数额。[25]《意见》规定了干股受贿数额计算的基准时间,应当依法适用。 

      《意见》第二条并没有具体规定计算股份价值的价格依据。我们认为,应当根据公司性质确定干股价值。(1)有限责任公司是闭合性公司,属于人合与资合相结合的市场经营实体。有限公司的设立须经投资者合意确定投资比例从而形成股本总额。根据公司法规定,有限责任公司的投资证明是出资证明书,不能流通,其股权并不能在产权市场进行交易,不存在市场价格。收受有限责任公司干股的股份价值应当将转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。(2)《公司法》第一百三十九条规定,股份有限公司股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。各省市人民政府批准设立的产权交易场所负责包括股权在内的各类财产交易的市场管理与协调。因此,股份有限公司的股份能够在产权市场进行交易,收受股份有限公司的干股应当以转让行为时产权交易市场的价格计入受贿数额。(3)收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股,能够在证券市场通过交易变现,应以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。 

      (三)干股受贿未遂的认定 

      《意见》第二条后段规定,股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。在对《意见》进行解读后,实践中有观点指出:此段规定表明,国家工作人员未通过股权转让控制干股产权的,此笔干股价值便不再予以认定,若其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的,仅以红利数额计入受贿数额。但我们认为,《意见》将国家工作人员所获红利认定为受贿数额,并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股,但基于时间原因或者其它沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其自由支配,同时亦没有收取任何红利。按照上述观点解读《意见》,此类国家工作人员无法定罪处罚,显然与受贿未遂的实践判断规则不符,也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。 

      我们认为,干股受贿未遂应当具有区别于其它新型受贿犯罪的独立认定规则。首先,国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的,应当认定为受贿未遂。受贿未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件行为,由于意志外原因而未得逞。我国刑法理论与实务在如何认定受贿罪的既遂和未遂问题上存在“承诺说”、“谋取利益说”、“实际受贿说”、“收受贿赂与谋取利益说”等观点争议。[26]但我们认为,干股受贿的故意内容是利用职务上便利为他人谋取利益以便非法收受他人干股,客观行为的目的就是控制干股的实际产权。应当以行为人是否实际上取得或控制、占有收受到的干股为标准进行受贿既未遂的判断。国家工作人员已经通过股权受让或实际控制被索取或者收受财物的,属于受贿已得逞;干股因意志外原因未实际转让,即属于受贿未遂。其次,干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额,根据不同的情况分别采用不同的处理方法。在一般情况下受贿既遂的危害应重于受贿未遂,通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股受贿中,未遂数额(干股价值)可能远高于既遂数额(红利数额),完全采用既遂吸收未遂的处理方法,难以达到刑罚目的。 

      司法机关应当考虑以下三种干股受贿未遂的认定方式:(1)干股受贿未遂数额大于既遂数额,且获取红利数额未达到5千元以上的,直接以干股受贿未遂数额即干股的股份价值定罪处罚;(2)干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到5千元以上的,但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的,也应当以受贿罪追究刑事责任;(3)干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的,根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低,在正确区分孰轻孰重的基础上,采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。 

      (四)干股受贿犯罪数额的认定 

      传统贿赂犯罪理论对干股受贿数额的认定方式存在争议:有的认为应将交易双方约定的干股比例乘以公司注册资本计入贿赂数额;有的则认为应以商业受贿人凭借干股收取的红利计算贿赂数额。[27]实践中,检察机关对干股受贿案件亦提起公诉——例如,指控国家工作人员利用职务上的便利,在发包某区基础建设工程项目过程中为建筑工程公司获取分包业务提供便利,在无需出资的情况下,接受该建筑工程公司30%的股份。但是,由于公司股份缺乏真实性与稳定性,而司法机关难以对干股受贿的犯罪数额进行准确计算,导致最终因财产性利益缺乏数额基础无法认定为受贿犯罪。 

      为了解决股份受贿数额计算问题,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《经济犯罪会议纪要》)第三条第七项“涉及股票受贿案件的认定”中规定:(1)国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票,由于不是无偿收受请托人财物,不以受贿罪论处。(3)股票已上市且已升值,行为人仅支付股本金,其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。 

      由于上述规则未能对登记转让与实际转让进行区分,《意见》第二条在《经济犯罪会议纪要》的基础上对干股受贿数额计算方法作了进一步的完善。但是,现阶段检察机关在查办干股受贿案件过程中出现了犯罪数额认定的若干疑难情形,亟需根据《意见》第二条提出干股受贿数额计算的细化规则。 

      1.股份价值与红利数额悬殊。《意见》第二条规定,股份登记转让或者实际转让的,应当按照股份价值计算受贿数额,所分红利按照受贿孳息处理。但是,实践中有部分干股受贿案件,国家工作人员登记或者实际受让的股份数量相对较小,从请托人处获取的红利数额却相当之大。例如,某建筑工程公司转让国家工作人员干股,其股份价值为5万元,每年支付红利4万元,国家工作人员5年共收取红利达20万元。如果机械地适用《意见》,只能将“小头”(股份价值)计入受贿数额,排除“大头”(红利数额),国家工作人员实施受贿犯罪的实际收益与其承受以犯罪数额为依据的刑罚成本之间势必出现严重不对等,显然与罪刑相适原则相悖。实践中有观点指出,红利价值超过股份价值会产生股权转移的受贿数额反而低于股权未转移的受贿数额的不平衡情况,适当的处理方式是没收作为受贿孳息的红利。[28] 

      我们认为,在国家工作人员登记或实际受让的股份数额与分取红利相差悬殊的情况下,除了应当按照股份价值计算干股受贿数额之外,不能直接将全部红利按照受贿孳息处理。检察机关应当在红利中辨识出具有孳息性质的部分与具有独立贿赂性质的部分——根据公司年度利润与干股在公司股份所占的比例分取的红利,该笔数额属于受贿孳息,不能计入犯罪数额;超出比例收取“红利”的,该笔款项虽具红利之名,却有贿赂之实,不能混同于受贿孳息,应当与股份价值一并计入犯罪数额。 

      2.以干股为名获取钱财的受贿。《意见》第二条规定,国家工作人员业已登记或者实际受让股份的,应当按照股份价值计算受贿数额。但司法实践中,不仅有出资规范的公司提供干股,而且存在较多空壳公司向国家工作人员“转让”干股。这些空壳公司的股东在成立公司过程中通过虚报注册资本或者调头寸垫资后抽逃出资等手段,逃避出资义务。因此,其转让给国家工作人员的干股根本没有实际资金对应,也就不存在可兹计算受贿数额的股份价值。然而,此类给付干股贿赂的空壳公司经营情况正常、公司收益良好,定期根据公司章程的约定,按照国家工作人员登记或者实际转让所得的“股份”比例分配红利。 

      若以静止的视角解读《意见》第二条,在行贿公司具有虚假出资而导致受贿股份真实性缺失的情况下,由于不存在股份价值,检察机关无法计算受贿数额。国家工作人员通过股权转让并基于非真实性股份所收取的红利,又属于受贿孳息,同样不能计入犯罪数额。但该种静态解释与受贿犯罪刑法原理并不相符。作为受贿罪的犯罪对象,干股贿赂必须以财产性利益为内容,而并无实际出资的空壳公司给付国家工作人员的“股份”,没有任何现实资金或者财产性利益对应。在司法实践中主要表现为公司负责人与受托人口头商定送干股,但没有进行登记,或者虽然经过登记但受托人实际上无法实现股东应有的控制力。此类缺乏财产利益性质的行为对象,既不属于贿赂,也不能称其为股份,因而不存在登记转让或者实际转让的现实依据与法律效果。我们认为,在受贿股份真实性缺失的前提下,所谓的股份只是给付国家工作人员高额红利的借口,检察机关应当直接将所分红利计入犯罪数额;国家工作人员未分得红利的,由于股份没有对应价值,并未获取财产性利益,不能作为受贿处理。股权转让登记或者实际转让的,按照股份价值计算犯罪数额,只能适用于股份真实的公司,不能适用于出资实质瑕疵的空壳公司。 

      3.扩股过程中接受干股。公司资本并不是绝对不变的,处于高速发展阶段的增长型公司会通过扩股方式拓展规模。反贪部门查案过程中出现如下案例:国家工作人员A实际向B公司投入50万元自有资金,B公司注册资本500万元,A即取得10%的股权,每年收取红利5万元。后B公司扩股,总股本增至1500万股。国家工作人员A的股份价值按比例增长为150万元,每年收取红利15万元。但是,国家工作人员A对增加的100万元股份价值并没有实际出资。是否应将该项干股计入受贿数额?分取的红利如何处理? 

      我们认为,应当根据国家工作人员的出资情况与公司增资情况分析干股性质与计算犯罪数额。 

      (1)国家工作人员作为业已出资的合法股东但非公司人员,在公司扩股过程中接受干股的,应当根据扩股性质判定受贿数额。如果属于增资扩股,则所有公司股东应当根据其股权比例增加出资,国家工作人员没有出资却实际获取增加部分的股份价值,属于干股受贿,应将增加的股份价值计入受贿犯罪数额,多收取的红利属于受贿孳息。如果属于资本公积金转增扩股,则公司股东无须按照股权比例增加出资,国家工作人员获取增加部分的股份价值由公司资本公积金派生而来,本质上是公司在扩股前未向股东分配的利润积累,多收取得的红利亦是股东投资公司后合法利益,不属于受贿。 

      (2)国家工作人员在没有实际出资的情况下获得股份进而取得公司股东身份的,股东增资扩股过程中仍然未实际出资却根据干股比例增加股权的,属于干股受贿的犯罪延续,应将所有干股计入受贿数额,分取的红利作为受贿孳息。增资扩股过程中实际支付对应价款的,该部分股份不属于干股,不能以受贿论处。在公积金转增扩股过程中继续凭借干股按比例获取增加股份的,基础股份的受贿性质决定了增加部分同样具有受贿性质,应当将所有股份价值一并计入受贿数额。 

      (五)低价受让股份的性质认定 

      国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,低价受让请托人股份,虽然支付部分股金,但受让价格低于股份价值,谋取差价利益,符合权钱交易的本质特征,应当以受贿论处。然而,究竟是认定为干股受贿,还是以交易型受贿论处?实践中有观点指出:根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条的规定,干股的本质特征在于受股人未实际出资。既然国家工作人员实际支付了股权对价,仅在数量上存在偏差,就不能定性为干股受贿;支付股金的价格明显低于股份价值的,可以认定为交易型受贿。 

      但是,我们认为:国家工作人员低价受让股份,符合干股受贿的行为特征,不能以《意见》第一条“明显低于市场的价格”的标准判断受贿性质,而应当根据《意见》第二条追究其刑事责任。 

      第一,规范地对低价受让股份进行受贿类型定位,精确地选择《意见》相关条文作为归责依据,对于受贿性质认定具有重要影响。交易型受贿与干股受贿具有截然不同的犯罪性质认定标准。交易型受贿在定性判断过程中植入定量规则——只有“明显”偏离市场价格的交易才具有贿赂性质;实际支付价格与市场价格之间仍然存在部分行为游离于受贿犯罪之外、仅属违法违纪的空间。而干股受贿完全以行为模式进行受贿性质考察,未出资而登记受让或实际受让股权的,直接以受贿论处,并未附加“明显”偏离股份价值的限制条件。所以,《意见》第一条的规范制约范围相对第二条而言更为狭窄,若对低价受让股份进行错误的受贿类型定位,可能放纵部分受贿犯罪。 

      第二,低价受让股份符合干股受贿的本质特征,适用《意见》第二条能够准确判定其行为性质与犯罪数额。《意见》第二条将干股定义为“未出资而获得的股份”。从语义解释的角度进行静态分析,缴纳部分股金的,不能认定为干股。因此,若国家工作人员以每股8元的价格受让每股股份价值为10元的股份1万股,属于有自有资金对应的股份,表面上并不属于《意见》第二条所规定的干股。然而,若对上述低价受让股份行为进行整体性考察,国家工作人员每股少支付2元,实际上使其节省2万元的股权转让对价。这意味着国家工作人员获得的1万股中有2千股是完全没有资金支撑的,这部分股份就属于“未出资而获得的股份”。从主观层面分析,国家工作人员获利意图明确定位于股份价值,受贿故意直接指向收益总额;从客观层面分析,国家工作人员通过股权转让合同在形式上包容了无偿受让部分股权。尽管缴纳部分股金的行为模糊了未出资而获得股份的行为目的,但只要在股权转让合同中能够析出没有对价支持的部分股份,不仅能够在客观上确认股份的贿赂性质,而且可以从犯罪故意的角度侧面印证干股受贿的本质。 

      第三,股份不属于“物品”,在股权交易过程中无法对合同价格与市场价格进行比对,不应将低价受让股份置于商品交易环节进行犯罪性评价。《意见》第一条针对以明显偏离市场的价格购买或者出售房屋、汽车等大宗贵重物品的行为,设定交易型受贿的性质认定与数额计算规则,主要是基于商品交易属于特定物买卖,其市场价格具有可测量性。而股权交易属于资本运作或者产权置换,股权转让合同双方关注的核心是股份价值,股权转让合同的价格只可能偏离股份价值,并不存在可以与合同价格进行比对市场价格。并且,股份不是“物品”,属于种类物而非特定物。故《意见》第一条仅可适用于“物品”交易。以非正常价格实施股权交易的,不能对“物品”进行拓展性解释,适用交易型受贿的判断标准进行司法认定。低价受让股份应当直接以是否偏离股份价值为基础,判断差额部分是否属于未出资而获取的股份,不应以是否明显偏离市场价格为标准,判断股权转让是否属于交易型受贿。 

       

      三、以理财形式受贿问题 

       

      《意见》第四条明确了“委托理财”型受贿案件的司法认定规则:(1)国家工作人员未实际出资而获取“收益”,以受贿论处,受贿数额以“收益”额计算;(2)虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处,受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。对于第二种情形,应当如何判定“明显高于出资应得收益”?“委托理财型”受贿案件中的“明显”是否与交易型受贿案件中的“明显”具有相似的判断标准?国家工作人员接受请托人提供的相关信息,自己出资进行资本运作而谋取经济利益,是否应当以受贿论处?如何计算受贿数额?我们对上述问题进行逐一解析。 

      (一)“委托理财”型受贿“明显高于出资应得收益”的具体认定 

      首先,司法机关应当对“应得收益”进行基础定位。判断国家工作人员从请托人处获取“收益”是否明显高于委托理财应得收益,前提是准确认定出资应得收益。委托理财型受贿中应得收益的确定并不如交易型受贿中市场价格那样容易确定。市场价格的确定属于技术测算问题,司法机关可以委托价格事务所对房屋、汽车等贿赂商品进行估价。股票、期货等委托理财应得收益的确定属于证据问题,关键是要掌握请托人收取国家工作人员实际投资后进行理财操作的实际情况:(1)请托人为国家工作人员的资金单独开立资金账户与证券账户的,可以通过查询相关账户中的交易记录计算委托理财的盈亏情况,直接根据资金记录确定应得收益。(2)请托人将国家工作人员资金与自有资金混同于一个资金账户进行资本运作,司法机关无法通过账面信息直接查实国家工作人员资金的应得收益。有效的替代性解决办法是——在计算账户内所有收益的基础上,按照资金投入比例区分两项资金的对应收益,由此确定国家工作人员的应得收益。 

      其次,司法机关必须准确把握“明显高于”的限度。委托理财型受贿明显高于应得收益的判断规则具有区别于交易型受贿明显偏离市场价格的独立性特征。实践部门对于明显偏离市场价格的司法认定提出了相对比例说、绝对数额说、成本价说、立案标准说等观点。[29]但是,在证券价格波动较大的整体市场环境下,判断明显高于应得收益无法简单参照上述规则。对于权证、期货以及即将陆续登场的股指期货等证券衍生产品的资本投资而言,其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大,进一步加深了从价格技术角度认定明显高于等实质判断的实践难度。[30]我们认为,原则上应根据请托人接受委托后资本运作情况分析国家工作人员获取“利润”的真实性质,以此判断是否属于明显高于应得收益:(1)查明请托人向国家工作人员承诺能够确保收益或者分担损失,接受委托理财进行资本运作后实际出现亏损,请托人根据事先约定支付收益或者补足损失的,该部分利益违反合同法、证券法以及相关证券规则的规定,[31]不具有委托理财合同的法律效力,属于明显高于应得收益的受贿利益。(2)在查询请托人操作证券期货投资的资金帐户与证券帐户后,若发现其接受国家工作人员的资金后尚未开展投资、投资尚未收益或者实际出现亏损的情况下,国家工作人员仍然收取“利润”的,得利部分应当属于明显高于出资应得收益。(3)查明请托人确实进行了投资运作并且其取得的巨大投资收益,在帐户上具有客观反映的,即使国家工作人员接受利润的数额巨大,亦不能认定为明显高于应得收益,因为其在客观上不具有贿赂性质。 

      第三,应当重视否定高额收益受贿性质的例外情况。委托理财利润明显高于出资应得收益的基础事实并不是构成受贿犯罪的终局性证明。国家工作人员若提出证据表明其是在认识委托理财存在合理利润的前提下收取理财利益的,可以排出犯罪故意,否定收取投资“利润”行为的受贿性质。受贿罪属于故意犯罪,根据犯罪故意理论,对贿赂财物的认识或者明知是构成受贿犯罪主观要件的当然内容,如果基于正当理由在收受利润过程中对收益来源与合理数额产生认识错误,或在此之后对贿赂财物的性质不存在“明知”并进而生成事后故意,即使国家工作人员接受明显高于出资应得收益的“利润”,也应认为其没有受贿犯罪故意从而不构成受贿犯罪。例如,请托人欺骗国家工作人员,谎称委托投资理财已经取得丰厚收益。并且,证券期货市场确实处于“牛市”阶段,2007年上半年沪市半数上市公司股票价格涨幅翻倍,百余只股票涨幅超过200%的证券市场。[32]请托人甚至提供了伪造交易记录瞒骗国家工作人员,致使收受者并不明知该财产并非派生于其实际出资。在这种情况下,司法机关不能认定明显高于出资应得收益的“利润”具有犯罪性。 

      通过对利润真实性质的考察与例外情况排除受贿故意,能够从正反双重层面将“明显高于应得收益”这一困难重重金融技术问题合理转换为可供司法机关切实把握的刑法理论问题。 

      有必要指出的是,反贪部门在查案过程中发现:部分国家工作人员在利用职务上的便利为请托人谋取利益后,出资委托请托人进行理财,每年获取固定收益,收益率高于却从未超越同期银行贷款利率四倍。根据《合同法》第二百一十一条与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定,银行同期贷款利率的四倍之内的利息应属合法。故认定上述实际出资获取收益的行为属于明显高于出资应得收益的受贿行为,并无规范依据。 

      基于此,实践中多数办案人员指出:必须坚持《意见》委托理财型受贿的明显标准,银行贷款利率四倍之内的收益回报符合市场规律与法律规定,不能以受贿论处。但我们认为:司法机关应当在全面理解《意见》第四条的基础上作出受贿犯罪的定性判断与数额计算,不能直接排除国家工作人员实际出资获取收益未明显超过应得收益行为的受贿性质。 

      《意见》第四条针对两种委托理财型受贿的行为方式设置了司法判断规则:(1)国家工作人员未实际出资,借委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义变相收受他人财物;(2)虽然请托人将国家工作人员实际出资用于投资活动,但国家工作人员所获“收益”与实际赢利明显不符。然而,在实际出资的情况下,并不是所有的国家工作人员都要求请托人进行真实的资本运作,也不是所有的请托人都会使用该项出资进行证券期货投资。《意见》第四条并未就实际出资却不存在理财行为的情形作出规定。国家工作人员交付几十万、上百万资金后堂而皇之地每年收取15%至20%的巨额投资回报,请托人收取出资并不实际操作的,行为双方的所谓委托理财关系、出资、接收资金均指向一个目的——掩饰谋取不正当利益与收受贿赂的腐败交易关系。在这种条件下仍然认为“明显”超过应得收益才能以受贿论处,实际上是将请托人从事资本运作与根本没有实施理财行为进行不当混同,机械地、片面地理解了《意见》第四条明显标准的适用对象。 

      国家工作人员以本人或者特定关系人名义交付请托人理财本金索取或收受没有明显偏离同期银行贷款利率的固定收益,能否以受贿论处,关键在于综合个案证据,以客观的、联系的视角厘定以投资回报为名的受贿行为。 

      1.从投资规律的角度判断委托理财的真实性。正常的委托理财属于民事合同,投资与融资双方地位平等、意思表示真实,投资项目明确,收益具有不确定性,投资者应当承担风险。以委托理财为名的受贿行为,国家工作人员通常自拟理财协议、自定回报率,双方没有具体的投资项目与资本运作计划,没有短期、中期、长期投资的期限区分,投资方不存在风险。国家工作人员获取的收益不符合投资获利的基本特征,属于变相受贿,交付资金的行为是隐瞒受贿实质的幌子,在刑法规范的评价层面没有影响定性的实际意义。 

      2.从要件联系的角度判断获取收益的关联性。同期银行贷款利率三倍至四倍的回报率在委托理财金融产品中极为罕见,对于私募资金而言亦属相对较高的收益率。在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的情况下,可以初步判断,有了职务行为才有偏离一般水平的高额收益回报,谋利要件与受财要件形成基础性的对价交换与事实性的因果关系。反贪部门查明请托人在谋取利益的基础上才同意与国家工作人员建立起委托理财关系,其接受实际出资是基于国家工作人员地位与职务的考虑,即能证明获取收益与职务行为的关联性;进一步查明请托人没有与其他主体从事过委托理财业务或约定类似高额回报,国家工作人员实际交付资金并未流向证券期货等投资领域的,更可补强言词证据,锁定高额收益的受贿性质。 

      3.从承诺内容的角度判断双方约定的合法性。查案中发现部分国家工作人员与请托人约定每年最低回报率,即在所谓的委托理财关系中设定“保底条款”。《合同法》第五十二条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。《证券法》第一百四十四条规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》第1条第1项,第4条第2、11项对此进行细化规定:证券公司必须与委托人签订受托投资管理合同,以委托人的名义设置证券帐户和资金帐户,并通过委托人的帐户进行受托投资管理;合同中须列明具体的委托事项,受托人根据合同约定的方式管理受托投资;投资的收益和损失归于委托人,受托人有权收取受托投资管理佣金,但不得向委托人承诺收益或分担损失。可见,国家工作人员与请托人之间的“保底条款”属于违法条款,由于其涉及合同的核心利益,导致整个委托理财关系因缺乏合法性基础而归于无效。所以,国家工作人员与请托人约定同期银行贷款利率四倍之内的保底收益率,违反合同法、证券法以及相关证券规则的规定,不具有委托理财合同的法律效力,属于掩饰权钱交易关系的表面形式。 

      (二)“亲自理财”型受贿的实践判断规则 

      《意见》第四条设置了国家工作人员以委托理财的表面形式掩盖受贿实质内容的认定标准。首先,委托理财的当事人构成财产信托关系,前提是委托人将自有财产交由他人进行资本运作。而未出资却获取证券期货等投资“收益”,属于“空手套白狼”,明显是收受请托人财物的受贿行为。其次,实际出资且获取“收益”明显高于出资应得收益,尽管符合委托投资理财的外部特征,但其获取不正常巨额收益的行为违背了证券、期货、房地产等市场的投资回报规律,过高“收益”部分显然亦是请托人主动转让的财产。所以,以委托理财名义获取“收益”,无论是《意见》中前一情形的普通形式的受贿,还是后一情形的变相形式的受贿,都完全符合受贿罪的构成要件。 

      但更值得强调的是,《意见》第四条规制范围局限于国家工作人员以委托理财表面形式掩盖受贿或者变相受贿的犯罪行为,但现阶段受贿罪司法实践中,国家工作人员经常大肆接受请托人提供的收益机会,亲自进行资本运作,赚取高额投资回报。例如,请托人将钢材期货合约于较低价位转让国家工作人员,建议其等待即将出现的钢材期货市场价格调整,适时抛盘。后国家工作人员果然得以有机会于高位抛售兑现。司法解释重点关注“委托理财”型的受贿异化形式,但并未直接指导各级司法机关重视接受收益机会、“亲自理财”型的受贿变化模式。由于接受收益机会后亲自理财区别于通过委托理财等手段获取直接收益,贿赂双方并没有经济利益往来的直接关系,司法机关难以直观地确认受贿性质与数额。 

      我们尝试通过符合受贿罪构成要件的刑法解释,以市场风险判断为核心规则,对接受收益机会后的“亲自理财”型受贿作出司法认定——国家工作人员接受收益机会,实际上取得了财产性利益的期待权,获得了本不应也无力获取的财产性利益,正是这种“不义之财”的客观表征,决定了接受收益机会应当按照受贿定性。但是,刑事司法实践对于接受收益机会的受贿性质认定问题应当慎重,不能将所有的接受收益机会行为都认定为受贿。 

      第一,国家工作人员接受有商业运作风险的收益机会不能认定为受贿。例如,请托人凭籍敏锐的证券市场基本面判断能力、技术面分析能力,囤积大量市值极其低廉却具有较大升值空间的股票、期货,预计伴随着交易量的逐渐放大,其价格可在今后的数月内取得突破,便在较低的价位转让给国家工作人员,为其日后高价脱手提供盈利机会,借此谋取不正当利益。但交易主体对证券市场不可能具有确定性控制力。[33]国家工作人员获取经济利益或者规避财产损失有极高风险,还需要借助商业运作或价格判断能力赚取投资收益。因此,不能将接受具有高度风险性的证券、期货等收益机会认定为受贿。 

      第二,国家工作人员接受没有市场风险的收益机会,应当认定为受贿。例如,请托人将其开发的楼盘以远低于市场价格(甚至低于成本价格)的“内部预售价”转让国家工作人员,以期其在另一宗国有土地使用权出让环节中低估市值。此后国家工作人员抛盘盈利。这意味着国家工作人员接受请托人的主动让利或故意亏本,应以受贿论处。再如,A股份公司董事会决议收购B上市公司35%的股权,在收购信息尚未批露前,国家工作人员从A股份公司董事甲处获悉该内幕信息,接受董事甲建议提前大量购入B上市公司股票。收购计划批露后B上市公司股票当日涨停,国家工作人员抛售获利。此类收益机会市场风险为请托人直接控制,无须任何风险注意或者投资管理,贿赂性质明确。 

      第三,国家工作人员是否进行初始投资决定了受贿犯罪数额的计算方式。接受收益机会本身并不会产生经济利益,取得收益需要初始投资。部分收益机会获得者承担了初始投资,受贿数额只能限定在其通过该收益机会运作而获取的利益增值部分。部分收益机会获得者根本没有进行任何初始投资,完全由请托人垫付出资投入。若垫付初始资本具有明确的借贷关系且国家工作人员在收益实现后予以归还的,受贿犯罪数额仍应限定在投资增值部分;若国家工作人员将垫付初始资本与自己资本运作后的收益全部囊括不予归还的,受贿犯罪数额就应当包括请托人的投资部分与国家工作人员的资本运作获利部分。 

      
     
    【注释】
      作者单位:上海市宝山区人民检察院

    [1] 参见孙国祥:“以交易形式收受贿赂的方式与界限解读”,载《人民检察》2007年第8期(下);薛进展、谢杰:“以交易形式受贿中‘度’的把握”,载《华东政法大学学报》2007年第5期。

    [2] 薛进展、谢杰:《对“两高”最新受贿罪司法解释的反思》,载《法学》2007年第10期,第35页。

    [3] 谢杰、王振栋、李伟:《如何界定交易型受贿犯罪数额计算的基准时间》,载《检察日报》2007年11月5日第3版。

    [4] 黄祥青:《如何认定低价购房类受贿犯罪》,载《上海审判实践》2007年第12期,第22-23页。

    [5] 参见刘为波:《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见的理解与适用》,载《刑事司法指南(总第31集)》,张仲芳主编,法律出版社2007年版,第161页。

    [6] 参见夏思扬:“对交易型受贿有必要规定价格比”,载《检察日报》2007年8月10日第3版。

    [7] 实践中业已出现按照这种观点定罪处刑的案例。参见吴卫江、陈超:“低价购房、收受干股:严惩”,载《检察日报》2007年8月1日第1版。

    [8] 参见刘志远主编:《新型受贿犯罪司法指南与案例评析》,中国方正出版社2007年版,第10-11页。

    [9] 参见张玉娟:“交易型受贿‘明显偏离市场价格’的司法认定”,载《检察日报》2007年8月26日第3版。

    [10] 在起草《意见》过程中,已有意见主张以成本价格作为判断受贿性质的基准,但成本价格不当抬高了交易型受贿的定罪门槛,依此标准,很大一部分的受贿罪将不能得到依法追究。参见刘为波:“关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见之解读”,载《人民法院报》2007年7月17日第6版。此外,交易型贿赂的判断规则主要运用于大宗商品买卖案件,实际成本价格较难确定且负载较多“隐性成本”,与市场价格差距悬殊。因此,以成本价格为尺度衡量是否明显偏离市场价格缺乏相对合理性,不能作为判断依据。

    [11] 参见《价格法》第三条、《价格监测质量管理暂行办法》第五条以及各地《价格备案暂行办法》。

    [12] 张铭训:“新型受贿案件法律适用若干问题研究”,载《中国刑事法杂志》2007年第6期,第47页。

    [13] 参见韩耀元、邱利军:“适用‘两高意见’须注意十二个问题”,载《检察日报》2007年7月17日第3版。

    [14] 例如,内部职工股、内部职工购买房屋等“内部价”均明显低于市场价格,在符合法律规定的情况下,同样属于合法价格。但国家工作人员不具有内部职工身份却购买相关股票、房屋的,因不符合相对特定优惠价格的交易条件而区别于《意见》“以优惠价格购买商品不属于受贿”,不能适用该条除罪规定。

    [15] 至于实践中现实存在的房地产开发商向主管部门所属的国家工作人员“定向优惠”销售房屋问题,虽然在形式上具备贿赂型交易价格相对特定化的属性,但仍应当结合具体情况判断是否构成受贿罪与单位受贿罪。参见刘志远主编:《新型受贿犯罪司法指南与案例评析》,中国方正出版社2007年版,第12-13页。

    [16] 关于法定特殊优惠价格,参见《反不正当竞争法》第十一条。

    [17] 李振奇、朱平:《赃款赃物没收追缴程序初探》,载《人民司法》2003年第5期,第19页。

    [18] 薛进展:“论商业贿赂的范围及其数额认定”,载《华东政法大学学报》2007年第3期,第77页。

    [19] 最高人民法院刑事审判第二庭:“国有公司经理在公司职工承包的下属经营部中‘搭干股并分红’的行为如何认定”,载《人民法院报》2003年1月6日第6版。

    [20] 李成杰、侯铁红:“干股薪酬制探析——兼评审理公司纠纷征求意见稿第33条”,载《经济工作》2005年第8期,第122页。

    [21] 薄燕娜:“股东出资形式多元化趋势下的劳务出资”,载《政法论坛》2005年第1期,第117页。

    [22] Frank B. Cross & Robert A. Prentice, The Economic Value of Securities Regulation, 28 Cardozo Law Review 333, 346 (2006).

    [23] 甘培忠著:《企业与公司法学》,北京大学出版社2006年版,第309页。

    [24] 参见黄祥青:“如何认定收受干股类受贿犯罪”,载《上海审判实践》2007年第9期,第45页。

    [25] 参见1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条。

    [26] 刘志高:“认定受贿罪既遂与未遂的两极标准”,载《人民法院报》2005年6月7日。

    [27] 薛进展:“论商业贿赂的范围及其数额认定”,载《华东政法大学学报》2007年第3期,第77页。

    [28] 刘华:“《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的学习与理解”,载《上海审判实践》2007年第7期,第17页。

    [29] 张玉娟:“交易型受贿案件‘明显偏离市场价格’的司法认定”,载《检察日报》2007年8月26日第3版。

    [30] 薛进展、谢杰:“以交易形式受贿中‘度’的把握”,载《华东政法大学学报》2007年第5期,第122页。

    [31] 证券法第144条规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》第1条第1项,第4条第2、11项规定,证券公司必须与委托人签订受托投资管理合同,以委托人的名义设置证券帐户和资金帐户,并通过委托人的帐户进行受托投资管理;合同中须列明具体的委托事项,受托人根据合同约定的方式管理受托投资;投资的收益和损失归于委托人,受托人有权收取受托投资管理佣金,但不得向委托人承诺收益或分担损失。合同法第五十二条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。请托人与受托人之间的“保底条款”由于涉及合同核心利益,又属于违法条款,导致整个委托理财合同缺乏合法性基础。

    [32] 连建明:“半年股市:赚钱并震荡着”,载《新民晚报》2007年6月30日第10版。

    [33] Billy Kloos, Jacob Alter & Meredith Stone, Securities Fraud, 43 American Criminal Law Review 921, 925 (2006).
     
    【写作年份】2008
    [源自:北大法律信息网]

     
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