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    投资项目的法律可行性研究

     

     

    李正华;王俊


    【摘要】在竞争激烈的市场经济中开展投资活动必须进行相应的可行性研究,它包括了法律可行性研究。认识法律可行性研究的意义,分析当前不注重法律可行性研究的原因,通过学习法律知识、完善企业管理制度、发挥法律顾问的作用进行投资项目法律可行性研究是经济活动得以顺利开展的有力保障。
    【关键词】投资项目;可行性研究;法律意识;法律顾问
    【全文】
      1  引言 
      
      在社会主义市场经济体系逐渐建立和完善的过程中,我国的社会主义法制建设也在不断地完善,这为经济主体开展投资活动提供了法律保障。市场是竞争的市场,市场的竞争必然带来不正当竞争的行为,因此市场处处存在着风险。市场风险包括技术的和法律的,最终要体现在经济效益方面。 
      
      企业在开展投资活动、展开经济竞争,特别是从事重大商业投资活动的时候,应当按照经济规律及法律规定办事,在做好充分的经济可行性研究的同时,还必须做好法律可行性的研究。否则,将会造成国家或企业难以挽回的重大经济损失,直接责任人还有可能要承担相应的法律责任。做好法律可行性研究,可以产生积极的效果,正如有学者指出的,“法律也能够出效益”[1]。 
      
      2  开展法律可行性研究的必要性 
      
      投资活动中的可行性研究是随着经济体制改革、对外开放的深入普遍采用的一种研究方法,其目的在于研究投资活动的可行程度以及依据,减少或者避免损失,为开展商业活动提供依据。实践中,我国的企业与外商进行合资、合作之前进行广泛的可行性研究,为加强中外经济主体合作、达到预期的目的都起到了积极的作用。 
      
      投资活动中的法律可行性研究,则是指对某一投资活动所进行的行为主体真实性、行为合法性、权利义务明确性、纠纷解决方式的合理性等方面所做的详细研究,也就是从法律的角度看该投资活动( 项目) 是否可行、能否得到法律保障的一种专业和科学的研究工作。在市场经济条件下,企业开展商业活动、决策重大商业投资项目之前,如何进行全面的可行性研究?这是当前应当加以重视的问题。联合国工业发展组织编制的《工业可行性研究手册》、我国国务院发布的《技术引进和设备进口工作暂行条例》附件二《可行性研究报告的试行管理办法》,对开展商业投资活动进行可行性研究做了规定。尽管未对法律可行性研究问题作出专门的规定,但这并不意味着商业投资活动只要经济上的可行性研究而不需要法律可行性研究。诚然,可行性研究作为一个大的范畴,包括了经济可行性研究、技术可行性研究、法律可行性研究三个方面。但是,人们往往简单地将可行性研究等同于经济可行性研究。 
      
      在商业投资活动中,忽视法律可行性研究,将会给国家和集体造成难以估量的经济损失。例如,某企业在1993 年的“钢材大战”中,急于购买大量的钢材,在未进行任何的法律可行性研究的情况下,轻信了对方的美言,匆忙与子乌虚有的港商驻该地的办事处签订了所谓的“涉外经济合同”,并轻易地将800 多万元汇入了对方指定的账号,最终导致了国家的重大损失。如果事先进行必要的法律可行性研究,就不难发现问题。按照我国的有关法律规定,外商驻我国国内的办事机构不得从事商业活动。即便的确是存在着这样一个真实的机构,其有没有法律上的权利能力、行为能力等问题仍有待进一步的研究和考察。又如,不少企业只是考虑到某商业投资项目的开展是否有可能获取经济利益,只懂得算经济账,却忽视了对方的主体资格、履约能力和经营范围的调查工作,在合同中又没有详细规定双方的权利义务以及违约责任等。在实践中,还有的将预先领取的工程进度预付款写成借款,中方与外商合资时中方投入的款项没有记录和反映,在与自己毫无关系的还款计划上面签字盖章,以借款的形式进行所谓的投资等,无端造成了不少法律纠纷甚至损失。这些问题表面上看似乎只是“一时不慎”的一两件事情,但是认真归纳起来,同一个企业出现类似的、重复的问题倒是不少。从根本上来说,就是因为无视行为的法律性质和可能产生的法律后果,不进行法律可行性研究的直接结果。我国当前商业纠纷较多,除了相应的信用制度不够健全的原因之外,根本原因还在于一些企业没有进行足够的投资项目法律可行性研究,法律上的防范措施不当。企业法律风险的防范问题目前应当提上企业管理的议事日程[2]。 
      
      社会主义市场经济从某种意义上来说就是法制经济,企业、其他商业组织和个人在投资活动中都应当严格依法办事,针对每一个项目,都应当做好充分的经济可行性研究和法律可行性研究。否则,不仅无法达到预期的经济效果和社会效果,还有可能造成国家、社会、企业难以挽回的重大损失。对于企业来说,法律不但是一种行为规范,而且还能产生显而易见的经济效益和社会效益。投资活动和其他活动一样,都必须在法律规范的范围内进行,当企业遭受到外界的侵害、危及经济效益时,企业可以运用法律进行自我保护,保证经济效益的实现和稳步提高。运用法律,还可以维护正常的社会经济秩序,间接增进社会效益。因此,在投资活动开展之前进行法律可行性研究十分必要。 
      
      从另外一个角度看,进行法律可行性研究也是对国家、集体、个人负责。如果不进行法律可行性研究,匆忙上马,就很有可能造成国家的损失或者集体的经济损失,那么对于一个国家工作人员来说,是严重的失职行为。根据我国新修改的刑法,对于没有进行法律可行性研究而盲目开展的投资活动,给国家或者集体造成重大经济损失的,单位负责人不但要受到党纪的处分,还必须依法承担行政责任乃至刑事责任。 
      
      3  不重视法律可行性研究的主要原因 
      
      在当前的投资活动中,不少企业领导人宁愿花巨额请有名的律师帮助打官司进行事后的补救,而不愿事前聘请法律顾问进行法律可行性研究,减少或者防止经济纠纷。企业和个人不重视法律可行性研究的原因是多方面的,归纳起来主要有三个方面。 
      
      3.1  以经济可行性研究代替法律可行性研究
      
      可行性研究这一词在改革开放的初期已经出现,人们已经尝到可行性研究的甜头。项目的可行性研究做得细、做得好,对预防以后出现的各种问题、达到预期的经济效益和社会效益等都起到了积极的作用。但是,在实践中人们往往只是重视经济效益方面的可行性研究,忽视法律方面的可行性研究。而且在经济可行性研究时,为了能使项目尽快上马或者能够出国考察一番以得到个人的一点好处,避开问题和困难而专拣有利的内容上报,以单一的经济可行性研究替代全面的、包括法律可行性研究在内的项目全面的可行性研究。上级主管部门仅就上报的文字材料进行审核,之后加以肯定性的批复。企业反过来又以上级主管部门的批示作为合法性的依据,这就使企业在投资立项的时候就注定了该项目难逃失败的命运。 
      
      严格意义上的可行性研究,应当包括三个方面:经济可行性研究、技术可行性研究、法律可行性研究。经济可行性是项目的最终目标;技术可行性是项目能够达到目标的支柱;法律可行性是项目的根本保障,三者缺一不可、不可替代,是相辅相成的。 
      
      3.2  缺乏法律意识 
      
      我国从1986 年开展了第一个普法教育的五年规划,之后紧接着进行了几次全民的普法教育工作。通过全国的普法教育,全民的法律意识比以前有所提高,初步奠定了群众的法制观念基础。但是,在不少的商业组织里,业务人员乃至领导人的法律意识仍然淡薄。有的企业在市场经济体制下,仍然按照计划经济那一套陈旧的意识来指导工作,在过分集中的旧管理体制下,将本来十分严肃、复杂的调查论证工作当成儿戏,以主观意志代替必不可少的经济可行性研究、技术可行性研究和法律可行性研究。有的甚至将领导人的一句话、一张条子当成是立项或者从事某重大商业活动的依据,以为有了这个“尚方宝剑”则可以在市场经济之中通行无阻,从而不做法律可行性研究。当出现问题后,不是从制度上、遵守法律方面深挖根源,杜绝今后出现类似的问题,而是找出经办人员来充当“替死鬼”以求了结,或者聘请律师来保障权益。在竞争激烈的市场经济当中,将项目失败简单地归于“市场风险”并不妥当。真正的市场风险导致项目的失败有时是难以避免的,但是没有经过充分的可行性研究而失败的项目,根据新修订的《中华人民共和国刑法》的规定,重大项目的决策错误而导致国家、集体重大损失时,要追究领导人和直接责任人的法律责任。从这次刑法的修改可以看出,没有法律意识,不做相应的法律可行性研究,将有可能追究相关人员的法律责任。 
      
      从人治到法治的过程,就是增强法律意识的过程。我国早就提出了“依法治国”的方略。要改变过去那种“领导说了算”的人治做法,首先必须让领导者具有较强的法律意识;其次是社会广大的公民也要有法律意识,大家都具有了法律意识,就可以将法律当成是判断和衡量事情的标准,才能明确是非。如果没有法律意识,就容易将领导的决定当成是“最高指示”毫无疑问地予以执行,也就不需要什么可行性研究了。 
      
      3.3  贪图小利,抱侥幸心理,规避法律 
      
      在具体的商业活动中,一些企业的领导人和经办人员,为了实现个人的非法目的,被对方所许诺的蝇头小利迷惑,铤而走险。这些人员并不是不懂法律知识,也知道某些行为是属于非法的,但是为了贪图小便宜而不顾国家法律、党的纪律,甚至收受贿赂,从而导致了国家和集体的重大经济损失。例如,前些阶段银行的一些经办人员为了得到个人的回扣而不惜向没有任何资信、没有切实有效的担保、又没有实物抵押的单位发放巨额贷款,最终导致贷款无法收回的严重结果。以亲情、友情代替法律可行性研究,盲目开展商业活动,不但损害了国家和集体利益,最终也会害了自己。 
      
      随着《中华人民共和国合同法》颁布实施以及我国的审判制度改革,在司法实践当中对于没有违反国家禁止性规定或者在法律没有作出明确生效特殊条件要求的情况下,一般超出经营范围的经营行为不绝对当无效合同处理。但是,这并不等于签订合同或从事投资活动过程中就不需要进行法律可行性研究。 
      
      事实上,不少人错误地理解所谓的“信用”,即在没有任何调查研究基础上的、轻信别人的口头保证。最近,有学者明确指出了“信用是一种偿债能力的社会评价”,“信用权是受到法律保护的资信利益,属于一种无形财产权”。[3]在市场经济社会中,人们更加注重信用,而对方的信用状况就需要投资者的认真调查分析。 
      
      4  加强对项目的法律可行性研究 
      
      针对当前存在的问题,深究其原因,要在投资活动中对项目做好法律可行性研究,充分发挥法律可行性研究的应有作用,企业或者其他经济活动主体应当做到以下几个方面。 
      
      4.1 增强法律意识,严格依法办事 
      
      依法办事是社会发展的要求,也是社会主义市场经济的要求。尽管我国目前在经济体制改革过程中法制建设还在进一步完善,一些法律规定尚在制定之中,但是必要的法律已经出台并正在实施,如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等,这些基本法律的颁布施行,为我国的各类商业主体有法可依提供了前提。所以,当前最关键的问题不是无法可依,而是如何严格依法办事的问题。法律意识的加强,除了通过日常加强法律知识的学习外,重要的是在日常具体工作中养成依法办事的习惯。无论是立项还是具体的签订合同、履行合同或者其他商业投资活动,均应做好必要的法律可行性研究,依法办事。 
      
      4.2完善企业内部的各项管理制度
      
      在国家重大的投资项目立项之前,一般都有可行性研究,这是因为存在着项目审批的制度。相反,在企业内部的一些重大投资活动中,不太重视或者没有进行法律可行性研究的情况相当普遍,这是因为在很大程度上企业没有建立相关的内部管理制度所致。有的企业制定了内部合同管理的一整套制度,包括合同草案起草、合同审批、签约、履行、资料存档等方面都有详细的规定;有的企业明确规定达到了一定金额的合同或者项目,必须经过法律可行性研究,得到肯定的意见后,再由某一级别的领导审批,将各类商业活动都纳入了法制管理的轨道。只有这样,才能做到:有可行性研究,避免盲目上马;有领导审批,防止推卸责任;有经办人签字,便于内部监督。因此完善内部管理制度是防止和减少漏洞的有效办法。 
      
      4.3 积极发挥法律顾问应有的作用
      
      不少企业都已经设立了自己的法律顾问室,或者到律师事务所聘请了常年法律顾问。但是,如何积极地发挥法律顾问应有的、真正法律顾问的作用,则是当前的一大问题。有的企业领导人认为律师参与企业的内部管理工作,会导致企业内部的操作秘密泄露,因而在重大投资活动过程中不让法律顾问参加可行性研究,不征求法律顾问的专业意见,甚至拒绝听取有益的建议。当发生问题后,才让律师去追债或者试图通过法律途径避免或者减少经济损失。如是反复循环,把精力和时间都放在了事后的补救工作上,却疏于事前的法律可行性研究这一关键的预防工作[4]。 
      
      不少国有企业对于重大投资项目由党委集体决策,以此来代替可行性研究。严格地说,党委集体决策并不是一种科学的决策。对重大投资项目,由企业的党委集体决策应当有一个前提,那就是:当可行性研究得出肯定性结论的时候,有多个可行的项目或者多个方案,而现实只能上某一个或者某几个项目的时候,由领导机构决定选择哪一个才具有现实必要。在项目根本没有做可行性研究,或者可行性研究得出的结论是否定的( 即根本不可行) ,任何人决定或者决策都改变不了项目最终失败的结果。因此,在没有做好可行性研究的情况下,党委决策毫无科学意义,甚至还会成为一些人推卸责任的借口。 
      
      我国律师事务所的业务,不仅包括诉讼代理,也包括非诉讼代理。但是,不少律师事务所的业务较多的则是体现在诉讼代理方面。而国外律师事务所接受关于投资项目顾问、常年法律顾问等方面的非诉讼业务常常是主要的。这并不是说明我国没有非诉讼业务的现实需要,而是我们的思维往往是放在了事后的补救而不是事前的防范上。 
      
      企业应积极发挥法律顾问应有的作用,请法律顾问直接参与商业项目的法律可行性研究,提出法律建议,避免过去那种只是让律师看看合同的表面做法;法律顾问也应积极过问企业的经济活动,对重大投资活动进行主动的、事前的必要法律可行性研究。 
      
      “市场千变万化,风险随时存在”[5]。因此,根据市场经济对法制的本质要求,企业要尊重客观经济规律,依法开展经济竞争和从事商业活动,促使企业健康发展。外向型经济要讲究对外商资信的调查研究工作[6],特别是在中国加入世界贸易组织后,经济活动主体在确定投资项目之前,经济可行性研究与法律可行性研究同等重要。 
      
    【注释】[1]薛韬. 法律也是效益[J],经济法制. 1997 , ( 6) . 
    [2]阿良. 企业法律风险及其防范[J], 经济与法.1997 , ( 9) . 
    [3]吴汉东. 论信用权[J]. 法学,2001 , ( 1) . 
    [4]张伟等. 完善企业法律顾问制度的思考[J ]. 律师与法制,1999 ,( 1)
    [5]程信和. 关于市场风险的法律对策[A]. 李启欣. 社会主义市场经济法制研究[C]. 广州: 中山大学出版社,1994 . 
    [6]赵喜臣. 外向型经济法律环境研究[M] . 北京:法律出版社,1998 .

     
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