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    船舶抵押若干法律问题研究

    许俊强


    【全文】
      随着我国市场经济的建立和发展,信用制度日益发达,物的担保利益取得重要地位,抵押素有担保之王之称,在经济活动中显得日趋重要,尤其是船舶抵押,在融资方面发挥越来越重要的作用。我国海商法、担保法均规定了船舶抵押制度。在船舶抵押实务和海事审判实践中,船舶抵押制度尚有若干法律问题需明确,如船舶抵押合同何时成立、生效,抵押权登记的效力如何,何谓第三人等问题。故探讨现行船舶抵押的法律制度有重要的理论和实践意义。
      
      一、船舶抵押权登记效力的“双轨制”
      关于抵押权登记的效力,有登记生效说和登记对抗说,相应地也有两种立法例:一是以抵押登记为抵押权生效的要件,不经登记抵押权就不能设立(登记生效说),这是一种实质性的登记,物权的变动以登记为生效要件;二是以抵押登记为公示要件,抵押登记不具设立抵押权的效力,只具有公信力,抵押权未经登记不影响其成立,但未经登记不得对抗第三人(登记对抗说),这是一种形式上的登记。各国在船舶抵押权问题上也基本采上述立法例。如荷兰既有第一种立法例,其海商法第三百一十八(K)条规定,未在船舶登记薄上登记的抵押权和质权不具有效力;我国台湾采第二种立法例,其海商法第三十四条规定,船舶抵押权之设定,非经登记,不得对抗第三人。对我国现行法进行分析,笔者认为我国在船舶抵押权登记效力问题上实行的是“双轨制”,同时采用抵押权登记对抗和登记生效说。首先,在海商法这一民事特别法中实行船舶抵押权登记对抗制度,海商法第十三条第一款规定,设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人。取登记对抗说。其次,当事人以担保法第四十二条规定的船舶等财产(法律强制以这些财产抵押的必须登记)抵押的及以其他财产抵押、自愿办理抵押物登记的,抵押合同自登记之日起生效,取登记生效说。
      查担保法第四十二条第四项,必须经抵押登记才能生效的抵押财产亦包括船舶,这么一来,似乎海商法第十三条第一款的规定与该项规定发生冲突。其实不然,就海商法的体系而言,能作为海商法项下船舶抵押权标的只能是海商法意义上的船舶,即指海船和其他海上移动式装置,但用于军事的、政府公务的船舶和20急吨以下的小型船舶除外,其他船舶不在此列。作为一种法定的例外情况,建造中的船舶也可设立船舶抵押权,笔者认为,该船舶完工后应符合海商法规定的船舶要件,否则不能按海商法的规定设定船舶抵押权。根据担保法第九十五条,海商法等法律对担保有特别规定的,依照其规定,那么海商法规范海商法意义上的船舶抵押问题,担保法规范非海商法意义上的船舶抵押,并无冲突。那种认为海商法与担保法关于船舶抵押登记相冲突的观点,忽视了两部法律项下抵押权标的的不同,是错误的。
      但我们应注意到,交通部《船舶登记条例》第五条规定及农业部《渔业船舶登记办法》第十九条在船舶抵押登记问题上也取登记对抗说,条例所指船舶是各类机动、非机动船舶以及水上移动装置,但船舶上装备的救生艇和长度小于5米的艇筏除外;办法所称渔业船舶系指从事渔业生产的船舶,以及为渔业生产服务的船舶。上述船舶定义的范围与海商法意义上的船舶存在交叉关系,凡符合海商法规定要件的船舶均应适用海商法第十三条第一款的规定。可见,上述条例与办法中船舶抵押权登记对抗的规定和海商法相关规定相互衔接。担保法未界定船舶的范围,担保法项下作为抵押权标的的船舶只能是指除海商法意义上船舶以外的船舶,故上述条例与办法的规定与担保法的第四十一条的规定冲突,一取登记对抗说,一取登记生效说,对此应如何处理呢?《船舶登记条例》、《渔业船舶登记办法》是部门规章,不是担保法第九十五条的规定的法律,不得例外适用;担保法是法律,其效力优于上述条例、办法,二者发生冲突似应以担保法的规定为准。这势必造成船舶抵押权登记的效力因船舶大小的不同而不同,是十分不科学的;经了解,船舶登记机关行政上隶属交通部、农业部(渔船),在实务中是依两个部颁规章行事,这也造成法律规定与船舶抵押登记实务的脱节,是十分有害的。有的学者认为担保法关于抵押合同登记生效的规定是在现有立法上的一种倒退,也不符合国外关于抵押权登记效力立法发展的趋势。[1]敌应修改担保法关于抵押合同登记生效的规定。
      鉴于担保法关于船舶抵押合同登记生效规定的不科学性,故本文以下讨论的船舶抵押系指海商法意义上的船舶抵押。
      
      二、船舶抵押合同的成立与生效
      合同的成立与生效是有区别的。按照合同法的一般理论,合同的成立必须居于当事人的合意。经济合同法第九条规定,“当事人双方依法就合同主要条款经过协商一致,合同即告成立。”合同的生效指合同具备一定要件后便能产生法律效力。在绝大多数情况下,合同成立的时间也就是合同生效的时间,因此合同成立的时间可以成为合同生效时间的标准。当然,法律规定或当事人另有约定的除外。海商法对船舶抵押合同于何时成立、生效未作特别规定,只规定船舶抵押权的设定,应当签订书面合同,抵押权未经登记不得对抗第三人。所以,船舶抵押合同的成立与生效应适用合同法的一般原理,船舶抵押合同从双方当事人就被担保的主债的种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押船舶的船名、国籍、船舶规范、所有权属;抵押担保的范围等合同主要条款以书面形式达成协议并签字,合同即告成立并产生法律效力,相应地船舶抵押权也告设立,当事人另有约定除外。
      船舶抵押合同成立、生效于合同签订之时可以从我国船舶登记制度演变的轨迹看出,1986年10月15日交通部颁布的《海船登记规则》第七条规定,“船舶所有权、抵押权、光船租赁权的取得以及变更、注销,均应登记,从登记完毕之日起生效。”实行的即是登记生效制度。现该规定已废除,新颁《船舶登记条例》第五条规定,“船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记;未经登记的,不得对抗第三人,”实行的是登记对抗制度。我国原《渔业船舶登记章程》对渔业船舶抵押权是否应经登记未作规定,1996年1月24日的农业部新颁《渔业船舶登记办法》第十九条规定,“渔业船舶抵押权的设定、转移和消灭,抵押权人和抵押人应当共同依照本办法进行登记;未经登记的,不得对抗第三人。”亦取登记对抗说。上述虽是两个部颁规章,都反映了我国在船舶登记立法上从船舶抵押权登记生效到船舶抵押权登记对抗的飞跃,体现一种立法趋势,与海商法登记对抗的规定一致。
      可能有人会质疑,船舶抵押合同成立、生效于合同签订之时,同时抵押权也相应设立,但未经登记不得对抗第三人,则抵押权人的优先受偿权无从实现,抵押权形同虚设,无任何意义,果真如此吗?回答是否定的。随着社会经济的发展,法律对财产动态的保护甚于对财产静态的保护,法律应更注意维护交易安全。船舶抵押合同从签订到登记总有时间间隔,船舶抵押合同一经签订即成立并生效,可避免给那些企图摆脱合同约束的当事人予以违约口实,以合同拘束双方当事人,更有利于维护交易的安全。现代社会经济流转节奏加快,商机稍纵即逝,船舶融资市场也是如此,船舶抵押合同一经签订即成立并生效有利于把握商机,促进经济发展。同时船舶抵押登记仅作为公示要件有利于纠纷的解决,正确区分合同责任和缔约过失责任,设在登记前合同双方发生纠纷,解决纠纷的依据就是双方的已成立、生效的合同,如果此时合同尚未成立,那就另有一番情况。从上述可知船舶抵押合同生效后、抵押权登记前的船舶抵押权并非形同虚设,仍有实际意义。
      依通说,抵押权是担保物权,是对世权,具有排他性,故有人认为,按船舶抵押权登记对抗说,船舶抵押权设立于船舶抵押合同生效时,可对抗抵押权人以外的任何人,而已设立的船舶抵押权却不能对抗第三人,在理论上自相矛盾。其实不然,任何权利均有其限制,船舶抵押权未经登记不得对抗第三人是法律对船舶抵押权排他性限制的结果,已设立的船舶抵押权的序位后于船舶优先权和留置权,也是法律对船舶抵押权排他性的限制;再如所有权是一种典型的物权,具有极强的排他性,但基于国家对企业征收的法律规定,其业主也不得主张对世权而拒绝国家的征收,这种排他性的限制也是法律规定的结果;不得对抗第三人有其特殊含义,船舶抵押权并不能对抗抵押权人以外的任何人。因此,不能简单断定船舶抵押权设立于抵押合同生效时,未经登记不得对抗第三人在理论上自相矛盾。
      不可否认船舶抵押权设立于抵押合同成立、生效之时缺乏物权公示性,但凡事均无法十全十美,书面成立、登记对抗与登记生效说相比该制度更趋合理、严密;也与其他国家、地区的制度相同,大多数国家规定船舶抵押权设立于抵押合同生效之时并非出于偶然,而是经甄别作出的选择;船舶抵押权登记对抗制度在实践中无重大弊端,因此是一妥善的制度。
      
      三、船舶抵押权登记的效力
      船舶是具有不动产属性的动产,海商法规定的船舶抵押在实质上仍属动产抵押,取书面成立登记对抗制。前已述及,抵押权登记不是合同生效要件,仅具公信力,凡相信船舶抵押权登记而为一定行为者,即使登记的不是真实情况,仍不得以此对抗善意第三人,但海商法未明确何谓未经登记不得对抗第三人。在实践中也颇有争议。因船舶抵押合同双方就合同主要条款协商一致,合同即告成立并生效,抵押权同时设立,故未经登记不得对抗第三人是指船舶抵押权是否经船舶登记机关登记,对当事人双方无影响,抵押合同照样生效,抵押权一样设立,但对善意第三人而言合同双方不得主张其为有效。船舶抵押权登记具有公信力,公信原则的目的在于保护交易的安全,稳定社会经济秩序,但有时不免会牺牲真正权利享有人利益,这是法律从促进社会经济发展,在权利享有人个人的利益与社会利益之间进行衡量、选择的结果。关于船舶抵押权登记的效力,在实践中的几个问题尚需明确,兹分述如下:
      船舶抵押权设立于抵押合同生效之时,从合同成立、生效到进行抵押权登记往往有时间间隔,抵押权登记后其效力是自始发生还是始于登记之时呢?法律未作规定。从法律规定的未经登记不得对抗第三人的规定本意出发,笔者认为船舶抵押权登记不具有追溯力,登记对抗第三人的效力始于船舶登记机关将抵押权载于登记证书之时。
      在已登记船舶抵押权所担保的债权无效、因清偿消灭或因怠于申请执行而转化为自然债务及抵押船舶灭失时,船舶抵押权登记未注销,此时登记的效力如何?对此法律未作规定。笔者认为,船舶抵押权从属于主债权,在债权无效、消灭的情况下,抵押权及登记的对抗效力实质上虽已不复存在,但船舶抵押权登记效力并不全部失效,在申请注销登记前,其仍有登记序位上的效力,抵押人不得在同一船舶上设定相同位序的抵押权;在债权转化为自然债务时,债权人失去的是申请法院强制执行的权利,债权并不当然消失,债务人仍可向债权人为清偿,但债权能否实现完全依赖于债务人,故此时抵押人也可向登记机关申请注销抵押权登记,在注销前,仍有登记序位上的效力。抵押船舶灭失,抵押登记的效力如上述。由于船舶抵押登记具有公信力,因此抵押人在抵押权消灭时应尽早向船舶登记机关申请注销登记,以免发生登记与权利不一致的弊端。
      根据海商法第十九条,同一船舶设定数个经登记的抵押权,抵押权人按登记的顺序,从拍卖船舶所得的价款中依次受偿。问题在于有的抵押权经登记,有的抵押权未经登记,此时序位如何?笔者认为对此按登记在先的原则处理。但若有两个未经登记抵押权,其中一个抵押权人得知有另一抵押权存在时为取得优先序位抢先进行登记,是为恶意,在另一抵押人举证证明后,抢先登记者不当然有优先权,而应依抵押设立时间的先后进行判断。
      
      四、第三人的范围
      海商法第十三条第一款规定,“设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人。”但该法未明确第三人的含义,实践中对第三人的理解众说纷云。有人认为船舶抵押权是担保物权,未经登记不得对抗的第三人是指抵押人以外的任何人,为特定的公众。对此笔者不敢苟同。抵押权是以担保债权为目的的担保物权,是一种对世权,具有排他性。然而,抵押权经登记后所能对抗的第三人并非指抵押权人以外的任何人。
      与海商法第十三条第一款同,我国台湾海商法第三十四条规定“船舶抵押权之设定,非经登记,不得对抗第三人。”第三人作何解呢?台湾学者梁宇贤认为,所谓第三人是指依法律行为取得权利的善意第三人。[2]这是一种正确的观点,但应进一步明确。首先,有必要明确何谓法律行为。我国台湾学者对法律行为的认识比较统一,一般认为,法律行为指具有设权意图的一切表意行为,包括合法行为和非法行为,不以合法性作为法律行为的要件。而我国民法通则第五十四条规定,“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”即以合法性为法律行为的特征、要件,二者显然不同。笔者曾试图以物权行为来代替法律行为,以进一步使法律行为明确化,并避开大陆与台湾在法律行为认识上的不同,但由于物权行为并未得到我国民法立法的认同,仅表现为债的一种效力,且在理论上有争议,故放弃这种想法。从民法通则的规定来看,某些非法律行为亦可取得权利,如可追认的无权代理行为经追认即可取得权利,所以笔者倾向于取台湾对法律行为的理解,不以合法性为法律行为的要件。其次,应明确何谓善意。善意与恶意相对,指不知道或不能知道存在足以影响法律效力的事实而为的法律行为,善意的规定旨在保护交易安全,就船舶抵押权登记而言,信赖该登记并依此信赖行事的人即为善意。船舶抵押权未经登记能否对抗依法律规定而取得权利的善意第三人?回答是肯定的,设有一例,甲公司错误地登记为船舶抵押权人,另一抵押权人乙的抵押权未经登记,后甲被丙兼并,丙公司不能居于法人合并权利义务承担的法律规定取得船舶抵押权,乙的抵押权可对抗丙的权利主张,当然,依法律规定取得的留置权、优先权是法律对抵押权排他性的限制,不在此列。
      如前所述,第三人系指依法律行为取得权利的善意第三人,这种观点虽正确但还未致精确。所谓第三人还应指对同一标的享有物权的人,债务人的一般债权人不应包括在内。[3]理由如下:首先,船舶抵押权是一种担保物权,抵押权人享有优先受偿的权利,船舶抵押权设立于船舶抵押合同成立之时,不论登记与否,其效力恒优先于债务人的一般债权人,否则船舶抵押权是否属担保权因有无登记而异,显然是不科学的;其次,从对抗二字而言。只有存在性质相同的权利才有对抗问题的产生,船舶抵押权是担保物权,依物权的效力,其位次优先于一般债权,不发生对抗问题;再次,一般债权人的债权是以债务人的全部财产为清偿的保证,与船舶无直接联系的一般债权,不应具有对抗船舶抵押权(即使未经登记)的效力。综上所述,船舶抵押权未经登记不得对抗的第三人系指依法律行为取得抵押船舶物权的善意第三人。
      
    【注释】[1]参见郭明瑞著《担保法理论与实务》,中国方正出版社1995年版,第151页。
    [2]参见梁宇贤著《海商法论》,(台)三民书局1994年版,第81页。
    [3]参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社1998年版,第247页。

     
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