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    船舶保赔保险热点法律问题研究

    许俊强


    【摘要】文章讨论了审判实践中船舶保陪保险的四个热点法律问题:船舶保赔保险关系是一种特殊的海上责任保险合同,除可适用《合同法》总则外,其法律适用并无明确规定,可通过比照适用《海商法》、《保险法》、《合同法》,并充分尊重当事人的意思表示加以解决。对船东互保协会的直接诉讼存在实体和合同约定的障碍,《海事诉讼特别程序法》第97条确立了在油污诉讼中对船东互保协会直接诉讼的制度,但如何正确适用值得探讨,对船东互保协会的直接诉讼制度应建立于责任保险体系之下,同时应区分强制保险和非强制保险分别处理。油污损害责任强制保险中船东互保协会与被保险人间民事责任形式应取有限的替代赔偿责任说,即在船舶所有人应承担侵权损害赔偿责任,且责任保险人应承担保赔保险责任时,船东互保协会应在责任限额内先行承担赔偿责任(在保险金额内),超出部分由船舶所有人赔偿。在一般海事赔偿责任限制的场合,船东互保协会作为责任保险人其享受责任限制的条件之一是保赔保险的被保险人可以限制其赔偿责任,在发生CLC公约下的油污损害赔偿时,船舶保赔保险人可以说是享有一种无条件的责任限制的权利。
    【关键词】船舶;保赔保险;法律问题
    【全文】
      保赔保险(P&I)是保障与赔偿保险(Protection and Indemnity Insurance)的简称,船舶保赔保险是承保船东在经营船舶活动中应承担的,不为船舶保险所承保的责任风险的保险。除3/4船舶碰撞责任外,船舶保险一般不承保船舶在营运过程中产生的责任风险。船舶的责任风险主要由船东互保协会(保赔协会)承保,在我国,从事船舶责任风险保险业务的主要是中国船东互保协会(下称中船保),中国人民财产保险股份有限公司作为商业保险公司也从事船舶责任保险业务,这应该说是一种例外,为此,对题述问题的讨论主要是针对保赔协会展开。船舶保赔保险涉及诸多法律问题,但几乎没有专门论述船舶保赔保险法律问题的论文,笔者根据审判实践对急需明确的问题分述如下。

      一、船舶保赔保险合同的法律性质
      (一)船东互保协会的法律地位
      在探讨船舶保赔保险关系的法律性质之前,有必要明确作为保赔保险一方当事人的船东互保协会的法律地位。船东互保协会是船东间互助性保险机构,承保船东海上经营风险,旨在保障船东利益、补偿会员经济损失。在国外船东互保协会虽是依法注册成立的具有法人资格的有限责任公司,{1}但船东互保协会往往并未按商业保险公司的条件设立。就中船保而言,其并未根据《公司法》或《保险法》规定的条件设立,而是经国务院批准,依《社团登记管理条例》规定在民政部注册登记成立的全国性的社团法人,行政上归属民政部管理,业务上由交通部指导,不是保险法严格意义上的保险公司,由于中船保从事的活动不属于《保险法》第二条规定的商业保险行为,并不受中国保险监督委员会管理和监督。《保险法》第一百五十六条规定,本法规定的保险公司以外的其他性质的保险组织,由法律、行政法规另行规定。本条是关于其他性质保险组织法律适用的规定。关于保险公司以外的其他性质的保险公司,根据国外的实践,还有相互保险组织、保险合作社等。这类保险组织的设置及运作都与保险公司有质的区别。{2}虽然目前为止法律及行政法规对保赔协会未作出规定,但其应属本条规定的其他性质的保险组织。可见,中船保具有社团法人资格,是其他非商业性质的保险组织。
      需要明确的是,中船保虽只是社团法人,但根据最高人民法院交通运输审判庭[1]法交(1989) 4号文,即《关于认可中国船东互保协会担保的通知》,海事法院[2]接受中船保为其会员船和与之建立通讯代理关系的外国保赔协会人会船提供的担保。
      (二)人会证书的法律性质
      船舶保赔保险关系如何形成也是判断其法律性质的一个因素。船东将其船舶向船东互保协会投保保赔保险,须先向协会提交人会申请或类似文件,人会申请首先声明“我公司根据贵会条款、章程,愿将以下船舶加人贵会,申请成为会员”,及“我公司根据贵会条款、章程,愿将以下船舶加入贵会,申请成为会员”,除人会的意思表示外,人会申请书的主要内容包括公司、船舶、船员的基本情况等。在提交人会申请的同时,申请人还应提供公司营业执照;船舶各项人级证书、法定证书、年度检验报告及特检报告;船员雇佣合同或劳务合同;船舶险保险单;ISM文件;其它影响协会承保的资料。对照《合同法》第十四条的规定,船东入会申请实际上是船东发出的订立船舶保赔保险合同的要约。与商业保险不同,保赔协会在接到人会申请后,若同意承保便会签发一份人会证书(Certificate of Entry),而不是签发保险单(Policy),人会证书首先证明船东为保赔协会的会员,并表明根据保赔协会的保险条款对人会船舶承担赔偿责任,人会证书与保险条款组成保赔保险合同,人会证书的内容还包括投保险别、人会船舶船东名称、人会船舶状况、保险开始之日(人会日期)、承保条件,除此之外,保赔协会一般也不会与船东另行签订保赔保险合同。对照《合同法》第二十一条的规定,船东互保协会签发人会证书其实是对船东要约的承诺,至此保赔保险合同成立并生效,船东取得会员资格,船舶成为人会船。作为保赔协会作出的承诺,人会证书也是船舶保赔保险合同的一个组成部分。上述观点在海事司法实践中也能得到印证,武汉海事法院在审理中船保与南京宏油船务有限公司船舶保赔保险合同纠纷一案中认为,“中船保向入会会员颁发的人会证书及附件,是二者之间签订的一种特殊形式的保险合同。”[3]
      可见,人会证书同时证明了保险合同和会员合同,具有双重的法律性质。{3}
      (三)船舶保险与船舶保赔保险的区别
      船舶的保赔保险以船舶保险为基础,只有已投保船舶险的船舶方可为保赔协会所接受。故在明确船舶保赔保险关系的法律性质之时,也有必要讨论其与船舶保险这一商业保险的不同之处,主要有:
      1、保险人不同
      船舶保险由商业保险公司经营,在我国商业保险公司的设立必须符合《公司法》和《保险法》相关规定的要求,如《保险法》第七十条、第七十三条规定,保险公司的组织形式为股份有限公司或国有独资公司,保险公司的最低注册资本必须达到2亿元。因此,船舶保险是商业保险,以赢利为目的。船舶保赔保险的保险人主要是保赔协会,属其他性质的保险组织,其经营不以赢利为目的。
      2、承保的风险不同
      船舶保险是以船舶为保险标的的保险,承保船舶在航行或停泊期间因海上自然灾害或意外事故所遭受的损失,对第三人的责任则非依特别约定不予赔偿。船舶保赔保险承保的是船东在船舶经营活动中应承担的,不为船舶保险承保范围所涵盖的责任风险。保赔保险合同的承保范围较广,除因船东故意行为引起的损失和责任;船舶保险合同所承保的保险责任;核风险或其他核货物造成的责任和费用等除外责任外,其他的风险基本可纳入保赔保险承保的范围内,如人会船船员的人身伤亡、疾病、污染的风险、残骸处理责任等。
      3、保险费的支付方式不同
      船舶保险合同的被保险人向保险公司支付的是具有固定费率的保险费(Premium)。船舶保赔保险合同的被保险人向船东互保协会支付的则是“保险费”(Call,也可称为会费),一般并无固定费率,通常须于保险年度开始时向协会交纳预付保费,其后视协会的年度核算决定是否交纳追加保费,会员还有可能交纳特大事故追加保费。会员所承担的保险费实际是保赔协会的费用,该费用等于保险赔偿额扣除协会投资收益后的金额。
      4、责任限制不同
      保险金额是保险人承担保险赔偿责任的限度,船舶保险合同中有保险金额条款,如中国人民财产保险股份有限公司沿海内河船舶保险条款(1996年11月1日修订)第五条即是关于保险金额的约定,保险公司的赔偿通常以保险金额为限。保赔保险合同则无保险金额的约定,船东互保协会提供的保险,除船舶油污责任风险外,船东互保协会承保的风险是无限额的,当然,由于船东依法享有单位责任限制和海事赔偿责任,船东互保协会所承担的风险也不会超过上述限额。
      (四)船舶保赔保险合同的法律性质
      《海商法》第十二章为“海上保险合同”,该章第一条对海上保险合同作出界定,即《海商法》第二百一十六条第一款规定,海上保险合同是指保险人按照约定,对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿,而由被保险人支付保险费的合同。那么,从法律性质上分析船舶保赔保险合同是否是“海上保险合同”呢?
      《海商法》关于海上保险的规定属特别法,《保险法》第一百五十三条规定,海上保险适用海商法有关规定;海商法未作规定的,适用本法的有关规定。《海商法》第二百一十六条第一款未对保险人作出明确规定,故对保险人如何理解应适用《保险法》的规定。如上述,保赔协会是社团法人,属其他性质的保险组织,不是《保险法》规定的作为保险人的保险公司,因此,从主体上分析,船舶保赔保险合同不是严格意义上的海上保险合同。保赔协会独特的保险费支付方式表明,协会会员之间存在分摊损失,共摊风险的相互性。相互性是船东互保协会承保的保赔保险与市场上的商业保险人承保的船东责任补偿保险之间的根本区别之一。{4}因此,从这个角度分析,船舶保赔保险合同也不是严格意义上的海上保险合同。
      但是,保险标的是界定保险关系法律性质的主要根据。从《海商法》关于海上保险合同的定义可以推知,赔偿责任可以作为海仁保险的标的,《海商法》第二百一十八条则明确规定,对第三人的责任可以作为保险标的,但《海商法》无责任保险定义的规定。责任保险是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。{5}《保险法》第五十条第二款规定,责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。而船舶保赔保险正是以其对第三者的责任为保险标的的,因此,从保险标的分析,船舶保赔保险是海上责任保险。
      依照责任保险合同,投保人(被保险人)按照约定向保险人支付保险费,在被保险人致人损害而应当承担赔偿责任的时候,由保险人按照保险单约定承担给付保险赔偿金的义务。一般的说,保赔协会有收取保险费(会费)的权利和代位求偿权,负有支付保险赔偿的义务、告知义务和提供相关服务的义务;保赔协会会员则有请求保险赔偿的权利、选举和被选举为董事会成员的权利,同时负有交纳会费的义务、告知义务、事故通知义务、减少损失的义务、保持船级的义务等,支付保险费和支付保险赔偿是双方权利义务的核心,保赔保险合同特双方当事人的权利义务符合责任保险合同的特征,属海上责任保险。
      综上所述,笔者认为,宜将船舶保赔保险关系界定为特殊的海上责任保险合同,属海上保险合同范畴。
      (五)法律适用
      在明确了船舶保赔保险合同关系的法律性质后,其如何适用法律应该就可迎刃而解,其实并不是这么简单。船舶保赔保险合同作为一种合同,适用《合同法》总则的规定当无疑问,需要讨论的是《海商法》是否有适用的余地。
      由于无立法意见书,我们对《海商法》第二百一十六条第一款、第几百一十八条中,作为保险标的的对第三人的责任是否包括保赔协会承保的会员对第三人的责任不得而知。船舶保险也承保3/4甚至4/4的船舶碰撞责任,立法者在把对第三人的责任作为保险标的时完全有可能只是考虑船舶保险中的碰撞责任,而不涉及保赔保险,因为除英国《1906年海上保险法》(下称MIA1906)对船舶保赔保险有一原则性规定以外,没有针对船舶保赔保险的立法;《海商法》第十二章的很多规定其实无法适用于保赔保险;有关保赔保险的许多问题,如保赔协会的法律地位、人会证书的法律性质、保赔协会的内部关系等均无相应规定。《保险法》第一百五十六条虽规定其他性质的保险组织其法律适用由法律法规另行规定,但可以说,《海商法》并无船舶保赔保险的法律规定,形成“预想外型的法律漏洞”。{6}根据《民法通则》第一百四十五条的规定,只有涉外合同的当事人方可选择其法律适用,作为在我国签订的船舶保赔保险合同,如无涉外因素当适用我国的法律,般不允许当事人选择。但笔者认为,若法律对某一合同关系并无明确法律规定,此时当事人关于法律适用的约定有利于纠纷的解决,应承认其法律效力。如中船保保险条款(2003)第八条第(十三)款“受中国《海商法》管辖的规定”规定,本保险条款及所有与本协会经理部订立的保险合同均应受中国《海商法》及其配套法规的管辖。该约定应是有效的。
      实践中的情况是,会员与保赔协会之间、第三人与保赔协会之间的纠纷并不鲜见,法院在审理相关纠纷时也适用了《海商法》第十二章的规定,[4]并确认当事人法律选择条款的效力。
      MIA1906第85条规定,(1)两人或两人以上彼此同意互相承保海上损失,称为相互保险;(2)本法有关保险费的各项规定,不适用于相互保险,但各方达成的担保或其他类似安排可以代替保险费;(3)本法的各项规定,在可由各方协议的范围内修改,在适用于相互保险时,可由保赔协会签发的保险单的条件或协会的规则和章程加以修改;(4)除本条所提及的例外,本法的各项规定适用于相互保险。虽然本条规定比较简单,但颇值借鉴,该条将保赔保险的特殊之处即保险人及保险费排除在适用范围之外,保赔保险其余诸事项均可适用该法,并赋予当事人的约定更高的效力,较好地解决了保赔保险的法律适用问题。为此,笔者建议在修改《海商法》时,应参考MIA1906第85条的规定,对船舶保赔保险作出明确规定并加以具体化,而在此之前可以根据《合同法》第一百二十四条规定,比照适用《海商法》、《保险法》、《合同法》的规定,并充分尊重当事人的意思表示,一方面在当事人对保赔保险合同的法律适用有做约定的情况下,赋予该约定法律效力,适用当事人选择的法律;另一方面,在保赔保险条款不违反法律强制性规定的前提下,以条款的约定解决双方当事人间的纠纷。

      二、对船东互保协会的直接诉讼
      根据合同相对性原则,一般的说,第三方不能直接起诉责任保险人。虽然提供担保不是船东互保协会对会员的义务,但为了使被扣押的人会船舶获释或为会员申请扣押船舶,船东互保协会往往为会员提供担保服务,若船东互保协会因其提供担保而被诉,如作为连带责任保证人被诉或因申请扣船错误作为担保方被诉,则不属我们这里所要探讨的对船东互保协会直接诉讼的范围,因为其被诉的根据是提供的担保和《担保法》的规定。以下所要探讨的是当船东互保协会不是担保人时,第三方对船东互保协会的直接诉讼。
      (一)直接诉讼的障碍
      1、实体法上的障碍
      查法律、法规及司法解释,我国《海商法》、《保险法》无第三方直接诉责任保险人的规定,而仅有一些萌芽性规定。
      《保险法》第四十九条第一款规定,保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。因为责任保险人对第三者的赔偿可不经诉讼程序,本条只是这种赔付的法律根据,而不是第三者直接起诉责任保险人的法律依据。但从本条可推知,在法律有规定或有约定的情况下,第三者对责任保险人享有赔偿的请求权,可以直接起诉责任保险人。
      《海商法》第二百零六条规定,被保险人依照本章规定可以限制赔偿责任的,对该海事赔偿请求承担责任的保险人,有权依照本章规定享受相同的赔偿责任。对海事赔偿请求承担责任的保险人也就是责任保险人,被保险人与责任保险人之间的赔偿责任依责任保险合同确定,在被保险人享受责任限制时,根据保险补偿损害原则,被保险人能从责任保险人处所得到的赔偿不应超过责任限制的数额,在此情况下,本条的规定显得没有任何意义。所以,本条应是针对责任保险人受到被保险人以外的第三人索赔时,规定责任保险人享有责任限制的权利,因此,本条规定隐含了权利人起诉责任保险人的权利。[5]
      除上述规定外,原《道路交通事故处理办法》也有类似规定,该法第十四条前段规定,在实行机动车第三者责任法定保险的行政区域发生机动车交通事故逃逸案件的,由当地中国人民保险公司预付伤者抢救期间的医疗费、死者的丧葬费。《道路交通安全法实施细则》第九十条规定,投保机动车第三者责任强制保险的机动车发生交通事故,因抢救受伤人员需要保险公司支付抢救费用的,由公安机关交通管理部门通知保险公司。上述规定表明,在实行机动车第三者责任强制保险的情况下,责任保险人有预付相关费用的义务,这与日本《机动车损害赔偿规定》中的“暂付款制度”相类似。本条虽未明确责任保险人未作预付时受害方是否有权利直接起诉责任保险人,要求其预付费用,但笔者认为,此时,受害方作为第三方有权直接起诉责任保险人,作此理解既符合强制保险保护受害方的立法本意,也符合上述规定的立法目的,否则这些规定就形同虚设。
      实体法规定第三方直接诉讼制度的是《民用航空法》,该法第一百六十八条规定,仅在下列情形下,受害人可以直接对保险人或者担保人提起诉讼,但是不妨碍受害人根据有关保险合同或者担保合同的法律规定提起直接诉讼的权利:根据本法第一百六十七条第(一)项、第(二)项规定,[6]保险或者担保继续有效的;经营人破产的。
      上述烦琐的列举在于说明,在我国对作为责任保险人的保赔协会直接诉讼的障碍首先是缺乏实体法的明确规定。
      2、合同约定的障碍
      就对船东互保协会的直接诉讼而言,还存在着合同上的障碍。船舶保赔保险合同一般订有“会员先付”条款,如中船保2003年保险条款第八条第6款规定,除非董事会另做规定,会员根据承保条款在向中船保就有关责任或费用提出追偿前,必须先履行其责任或付清费用。会员未履行其赔偿责任尚不能向船东互保协会追偿,更不用说与之无合同关系的第三人。既然如此,船东互保协会当然可以援引本条作为抗辩,先付条款可以作为保赔协会程序上的抗辩理由,即保赔协会可据此主张其不是适格的被告,同时先付条款也可以作为保赔协会实体法上的抗辩理由,作为非合同当事人的第三方不能直接向船东互保协会提出赔偿请求。
      此外,船舶保赔保险合同往往订有仲裁条款,约定会员与保赔协会之间的纠纷应提交仲裁。既然会员只能申请仲裁,更逞论第三人对保赔协会的直接诉讼。
      (二)《海事诉讼特别程序法》第九十七条[7]对船东互保协会的适用
      对第三方直接起诉责任保险人作出明确规定的是程序法。《海事诉讼特别程序法》第九十七条规定,对船舶造成油污损害的赔偿请求,受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出,也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被起诉的,有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼。为了使受害人得到更为周全的保护,保障油污受害人得到合理、充分的赔偿,该规定突破了合同相对性原则,在油污诉讼中建立了第三方对责任保险人的直接诉讼制度,船东互保协会作为油污损害责任的保险人如何适用该条值得探讨。
      1、渊源
      由于无立法意见书,且关于《海事诉讼特别程序法》草案的说明较为简单,未提及本条,我们无从了解本条所参考的立法例。查有关国际公约,《1969年国际油污损害民事责任公约》(下称1969CLC)第7条第8款也有类似规定,即对油污损害的任何索赔,可向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或提供财务保证的其他人直接提出。在任何情况下,被告人有权要求船舶所有人参加诉讼。据参与立法的有关人士在《海事诉讼特别程序法》广州培训班上的介绍,该法第九十七条是参照1969CLC第7条第8款作出的。1999年1月5日,我国加入修改1969CLC的1992年议定书,并同时退出1969CLC,该议定书已于2000年1月5日对我国生效。而在此之前,《海事诉讼特别程序法》已制订并颁布,所以,其所参照的是1969CLC。其实,1992年公约只是降低1984年议定书生效条件,对其内容未作实质性变更,而1984年议定书对1969CLC确定的赔偿制度框架也无实质变动。故本条规定是参照新公约抑或旧公约并无实质上的区别。
      应注意的是,CLC的直接诉讼制度并不是孤立存在的,与之相配套的是强制保险、责任限制(几乎是无条件的)等制度,是一个利益相对平衡的体系,而《海事诉讼特别程序法》在借鉴CLC规定时缺乏系统性。
      2、适用
      (1)适用的范围
      在我国,理论上对CLC的适用范围存在争议,但实践中的情况是,船舶强制油污保险的实施范围有限,除根据1992CLC,航行于国际航线载运2000吨以上货油的船舶进行的强制保险外,目前只有深圳规定进出深圳港载运2000吨以上货油的船舶必须强制保险,上海规定对港内供油船舶实施强制保险。{7}当然,也有为数不多的沿海、内河载运2000吨以下货油的船舶自愿进行油污责任保险,在法律或司法解释对本条适用范围作出明确限定之前,本条对这种自愿的油污责任保险也是适用的。[8]但从立法渊源上分析,直接诉讼往往是与强制保险、责任限制等制度相联系的,正确的理解是在非强制保险的情况下该条不应赋予第三方直接诉讼的权利。所以,有必要对本条的适用做目的性限缩,{8}将本条的适用范围限于强制保险,能直接被第三人起诉的仅为该类保险的责任保险人。但是,可以预见随着我国油污损害赔偿机制的逐步建立,油轮强制保险制度的施行,本条对船东互保协会的适用范围将进一步扩大。
      (2)被告而非第三人
      造成油污损害的船舶所有人为油污诉讼的被告当无疑问,由于本条规定“可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出”,未直接明确责任保险人的地位,那么船东互保协会是被告还是第三人呢?笔者认为,船东互保协会应为油污诉讼案件的被告。如所周知,第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人,根据《民事诉讼法》第五十六条的规定,前者是以提起诉讼的方式参加诉讼,而船东互保协会作为索赔对象,属被动一方,断无提起诉讼的理由,因此其不可能是有独立请求权的第三人、而后者是以申请参加或由法院通知参加的方式加入到诉讼中,且索赔人无权直接将船东互保协会列为第三人,所以其虽有可能被判决承担油污损害赔偿责任,但依本条在索赔人直接向船东互保协会提出赔偿诉讼时,其并非以这两种方式参加诉讼,所以,船东互保协会应非油污诉讼案件的无独立请求权的第三人。
      需要明确的是,船东互保协会作为油污诉讼案件的被告,不以承担保赔保险责任为前提。如存在这种前提,除非保险人承认其应承担责任,否则应经诉讼或仲裁才能确定责任保险人的责任,这就为本条的适用设置了前置程序,显然与本条的立法宗旨相悖。根据本条,受害人所享有的是直接起诉责任保险人的诉权,保险人是作为程序意义上的被告,至于是否承担责任应由法院根据相关实体法做出判决。
      最高人民法院《关于适用<海事诉讼特别程序法>若干问题的意见》第69条规定,海事法院根据责任保险人或保证人的要求,可以通知船舶所有人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。我们认为,该规定值得商榷,即使油污损害受害人直接起诉责任保险人,受害人提起诉讼的依据是油污损害这一侵权的事实和《海事诉讼特别程序法》第九十七条的规定,而不是保赔保险合同,受害人提出的诉讼请求是要求给付油污损害所致损失,因此,受害人提出的应是油污损害侵权之诉,而非保赔保险合同之诉。这也可以从1969CLC第7条第8款的规定中得到印证,因为保险人或保证人可以援引船舶所有人本人有权援引的抗辩(油污侵权诉讼中的抗辩),但不得援引他在船舶所有人向他提出的诉讼中可能有权援引的任何其他抗辩(保赔保险合同中的抗辩)。船舶所有人作为油污事故的侵权人,理应成为油污诉讼的共同被告,而不是无独立请求权的第三人。
      (3)受害人的选择权
      该条规定使用可以、也可以,从文义上分析属选择性用语。有人认为,本条规定意味着油污事故受害人在行使索赔权时只能择其一起诉,选择了船舶所有人作为索赔对象后,不得再对责任保险人提起诉讼,反之亦然,但责任保险人有权要求船舶所有人参加诉讼。这种观点显然是错误的,首先,按照这种理解,本条的立法目的将部分落空,因为选择了船舶所有人将导致不能起诉责任保险人的后果,本条也就无存在的价值。其次,按照这种理解,受害人必然选择履行能力强的责任保险人作为索赔对象,且责任保险人有权要求船舶所有人参加诉讼,此时,船舶所有人作为侵权人理应作为共同被告参加诉讼,那么上述理解就是错误的。其实本条是授权性规范,赋予油污损害受损害人选择权,受害人既有权选择船舶所有人、责任保险人之一为被告,也可以选择将二者作为共同被告。
      (4)法定的普通共同诉讼
      根据《海事诉讼特别程序法》第二条,该法第九十七条的适用优先于《民事诉讼法》第一百零八条,受害人可以直接起诉责任保险人,即使受害人与责任保险人之间无直接利害关系也是如此,这完全是基于法律的规定,受害人享有的是法定的诉讼上的权利。本条规定于诉讼法审判程序的章节中,受害人只能在诉讼程序中行使该权利,所以,受害人所享有的权利实质上只是一种诉权。本条第一款适用的结果就是将诉讼标的互有牵连的两个诉讼,即受害人与船舶所有人之间的侵权诉讼、船舶所有人与责任保险人之间的合同诉讼合二为一,形成一个普通的共同诉讼,而无需依照《民事诉讼法》第五十三条的规定,在决定合并审理前需征得双方当事人的同意。
      因本条是法定的共同诉讼,因此,在保赔保险合同仲裁条款时,该条款不能对抗本条的规定,仲裁条款是否存在及其效力如何无关紧要,受害人依法可以直接向保险人提起诉讼。该情形有如《合同法》第七十三条的规定,债务人与次债务人之间的仲裁条款也不能对抗债权人的起诉。当然,若受害人选择依仲裁条款约定申请仲裁,也不应在禁止之列。
      (5)合并审理两种法律关系
      有一种观点认为,在受害人同时起诉船舶所有人和责任保险人或保证人时,法院可只审理油污侵权关系,而不审理保赔保险合同,当赔偿数额在责任限制之内时,直接判决保险人承担责任,超出责任限额的则由船舶所有人承担,若根据保赔保险合同,保赔保险人不承担责任的,已承担责任的保险人或保证人可向船舶所有人追偿。笔者认为,这种观点值得商榷,本条规定只是赋予受害人直接起诉责任保险人的诉权,而不是责任保险人直接承担赔偿责任的依据。在适用本条船舶所有人、责任保险人作为油污诉讼案件的共同被告时,应审理两个法律关系,即此时存在两个诉讼标的。法院所要审理的不仅包括受害人与船舶所有人之间的油污损害侵权关系,也应审理船舶所有人与油污损害责任保险人之间的保赔保险合同关系,以确定保赔保险人是否承担责任及承担多少责任,而不能想当然地对责任保险人科以责任。当然,如果司法解释将本条的油污责任保险限制于强制保险,则法院可只审理油污损害侵权损害赔偿一种关系。
      1969CLC第7条第8款规定,在油污诉讼中,责任保险人不得援引他在船舶所有人向他提出的诉讼中可能有权援引的任何其他抗辩。本条无此规定,但在依本条提起的油污诉讼中,责任保险人也无此抗辩权。当然,这种抗辩是针对受害人的,在船舶所有人和责任保险人之间,保险人可以根据他们之间的关系,提出此类抗辩。
      (三)对保赔协会直接诉讼—从实体法的角度分析
      1、英国法
      他山之石,可以攻玉,了解其他国家关于直接诉讼的立法例,有助于我国对保赔协会直接诉讼制度的重构。提到第三方对责任保险人的直接诉讼,我们不能不关注英国《1930年第三方(对承保人的权利)法案》。第三方对责任保险人直接诉讼在实体法上最大的障碍是,其对责任保险人享有的实体法上的权利,就此该法第1条规定,当一个人(1)就对第三方产生的责任进行了保险;(2)自己破产或与债权人达成和解协议或安排时,因对第三方承担责任而享有的对承保人的权利“转移授予第三方”;(3)当(1)条中所述事件(主要是被保险人破产)发生时,旨在直接或间接地否定责任保险效力或改变当事方权利的合同条款无效。根据该条规定,如果责任保险的被保险人已经破产或有其他类似情况而不具有支付能力时,且被保险人对第三方的责任已经确定,那么被保险人对保险人的权利就发生法定转移,由第三方享有。该条适用的效力是使被保险人就某一索赔的权利发生法定转让,转让的程度限于为了达到保护第三方利益目的,第三方享有对承保人的直接诉权。{9}该法的颁布突破了合同相对性原则,有条件地赋予第三方享有责任保险合同项下的权利。
      该法也适用于保赔保险合同。{10}如上述,保赔保险合同中一般订有先付条款,那么该条款是否违反《1930年第三方(对承保人的权利)法案》第1条(3)款的规定呢?英国法院对此问题也存在争议,在The Fanti案中,上诉法院的最终的结论是先付条款不违反第1条(3)款的规定,但由于不能履行而应被否定。上议院同意上诉法院的前半段主张,对后半段则持有规定的条件必须满足的看法。其结果是,如果责任保险合同包括先付条款,即把已向第三方支付作为被保险人对承保人享有权利的条件,当被保险人没有对第三方清偿就解散时,被保险人不享有对承保人的诉因,要求承保人赔偿的权利也不能转移给第三方。{11}
      在先付条款效力的问题上,英国《2001年第三方(对承保人的权利)法案(草案)》及《1991年道路交通法案》的规定比1930年的法案有更为详细,即根据保险合同,其权利的实现须以被保险人清偿其对第三方的责任为前提,则权利的转移不受该条件的影响,这就是说先付条款不影响权利对第三方的法定转移。
      2、直接诉讼的发展趋势
      责任保险以被保险人对第三人的赔偿责任为标的,以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目的,责任保险合同在相当程度上是为第三人的利益而订立的保险合同,因此又被称之为第三人保险或者第三者责任保险。与这种责任保险制度设立的本意相符,第三方对责任保险人的直接诉讼也呈现出保护第三方的趋势:在非强制保险的情况下有条件地赋予第三方直接诉责任保险人的权利,在强制保险的情况下第三方可直接起诉责任保险人,且第三方的直接诉讼往往是与强制保险相联系的。海上保险中第三方强制责任保险制度的核心是授权给受害方即第三方可以选择直接向事故船舶的船东或其责任保险人索赔。{12}如上述,CLC相关公约在建立强制保险的同时,均赋予作为第三方的受害人直接向责任保险人提出索赔的权利,如“根据本条在保险或其他财务担保范围内的损害赔偿可直接向保险人或其他财务担保人提出。”公约的这种规定是直接诉讼制度在实体法上的根据。应该指出的是,公约的规定与英国《1930年第三方(对承保人的权利)法案》的规定不同,这种直接诉讼制度是与强制保险直接相关联的,并且不以第三方已获得对加害人的胜诉判决或仲裁裁决为条件。
      3、对船东互保协会的直接诉讼制度
      在我国,对船东互保协会直接诉讼制度的讨论源于油污损害赔偿,当然船东互保协会除承保油污损害赔偿责任外,还承保其他责任风险,故对船东互保协会的直接诉讼并不限于油污损害赔偿责任,且油污损害赔偿责任保险也有强制保险与非强制保险之分。根据调查,已统计到全国共有油轮约2500艘,但总体来讲,投保船舶油污险的船舶数量不多,仅占油轮总数的10%。{13}且上述船舶属CLC规定的需强制保险的船舶就更少了。为此,笔者认为,在重构我国直接诉讼制度时,首先应明确直接诉讼制度是建立于责任保险体系之下,同时也必须区分强制保险和非强制保险,因为,可以说强制保险造就了保险业的繁荣,且强制保险与非强制保险其立法的价值取向也有明显的区别。在非强制保险中又应区分人身伤害的强制保险与非人身伤害的强制保险,对受到人身伤害的受害人及其亲属给予特别的关注。
      在非强制保险的情况下,可借鉴英国《1930年第三方(对承保人的权利)法案》的做法,在被保险人因破产等原因丧失支付能力时,规定被保险人对作为承保人的船东互保协会享有索赔的权利,当船东互保协会承保的是人身伤害或船员伤亡的责任风险时,这种对承保互保协会直接起诉的权利不应附有条件;在强制保险的情况下,规定受害人可以直接向保险人提出索赔,不以被保险人丧失支付能力或受害人必须取得对被保险人的胜诉判决或仲裁裁决为前提。在上述情形下,先付条款将不能对抗第三方。

      三、油污损害责任强制保险中保赔协会与被保险人间民事责任的形式
      船东互保协会作为责任保险人,其与被保险人之间的责任形式,存在不同的观点。题述问题因油污损害赔偿案件而引起学界及审判实践广泛的关注和争论,为此,下文的阐述以承保油污损害责任强制保险的保赔协会在油污损害赔偿纠纷中应承担的责任为主线。
      (一)连带责任说
      有观点认为,《海事诉讼特别程序法》第九十一七条是船舶所有人和责任保险人承担连带责任的法律根据,至少该条规定体现了立法者让他们连带责任的意图。在海事审判实践中,已有判决船东互保协会与船舶所有人承担连带责任的案例。[9]《海事诉讼特别程序法》第九十七条不是上述有关责任方承担连带责任的法律根据连带债务人可以作为共同被告参加诉讼,但并非所有的共同被告均是连带债务人。上述观点误将该条规定的油污诉讼作为必要的共同诉讼,而如上所述,本条是法律直接规定的普通的共同诉讼。连带责任属加重责任,取法定主义,非基于法定原因债务人不承担连带责任,即债务人之间承担连带责任必须是基于法律的明文规定或当事人的约定。根据《海事诉讼特别程序法》第九十七条的规定,虽然受害人可以直接对船舶所有人、责任保险人提起诉讼,但这并不是上述各方承担连带责任的根据。即使在连带责任为法律明文规定的场合,此时的法律也应是民事实体法,而非程序法。作为程序法的《海事诉讼特别程序法》不能、也不应规定连带债务。作此理解也符合CLC的规定,因为公约也未明确规定上述有关方承担连带责任。
      连带责任说的最大缺陷就是没有现行法的根据,其最大的优点是能克服替代赔偿责任说(下述)的短处,能更好地保障受害的第三方得到赔偿。
      (二)不真正连带债务说
      所谓的不真正连带债务是指,多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付,各负全部履行之义务,并因债务人之一的履行而使全部债务归于消灭的债务。不真正连带债务的具体类型纷繁多样,从我国审判实务来看,这些类型有:数个独立的侵权行为因偶然竞合而产生的不真正连带债务;一人的债务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的不真正连带债务犷人的债务不履行行为与他人的债务不履行行为发生竞合而产生的不真正连带债务;因合同上约定的当为义务(债务)与其他债务不履行行为或侵权行为而产生的不真正连带债务。{14}这种观点认为,责任保险人对受害人所负的支付保险赔偿的责任是基于保险合同,而船舶所有人对受害人所负的债务则基于油污侵权行为,因不同原因各负全部履行的义务,属不真正连带债务。这种观点显然是错误的。受害人不是责任保险合同的当事人,责任保险人对受害人不负直接支付赔偿合同义务;《保险法》第四十九条第一款的规定表明,保险人有权决定是否向受害人直接支付赔偿,这不是一种义务,而是一种选择权,责任保险人对受害人不负直接支付赔偿的法定义务;责任保险人也不负有侵权损害赔偿之债(上已述及),也就是说责任保险人对受害人不负债务,不可能与船舶所有人的债务产生竞合,也就不存在所谓的不真正连带债务。
      (三)有限的替代赔偿责任说[10]
      在油污损害赔偿纠纷中,若船舶所有人应承担侵权损害赔偿责任,且责任保险人应承担保赔保险责任,法院可判决责任保险人在责任限额内先行承担赔偿责任(当然在保险金额内),超出责任限额的由船舶所有人承担赔偿责任。{15}
      作此理解符合责任保险的特点。如上述,船舶保赔保险是一种特殊的海上责任保险,而责任保险的特征之一就是责任保险人的替代赔偿责任。责任保险的发展使得其具有保护受害人的赔偿利益的公益性,受害人可以依照保险合同的约定或者法律的规定,享有并取得被保险人在责任保险合同项下的利益,请求被保险人承担给付保险保险赔偿金的责任,保险人也可以直接向受害人支付保险赔偿金。{16}
      作此理解符合CLC的立法本意。公约(1969CLC)之所以未明确规定保险人或财务保证人可以就“由于船舶所有人有意的不当行为所造成”的油污损害免除责任,是因为公约确立的是“保险或者提供财务保证的其他人承担第一位赔偿责任”的原则。这一原则不能轻易改变,因此,公约的措辞非常谨慎。{17}
      作此理解也与有关第三方对保险人权利的最新立法吻合。英国《2001年第三方(对承保人的权利)法案(草案)》第十四条第一款规定,如果被保险人根据保险合同因对第三方的责任而享有的权利已经按照该法第一条、第二条的规定转移,则第三方仅能在该责任超过其可从保险人处获得赔偿(通过权利转让)的范围内请求被保险人承担责任。该条规定虽未直接明确责任保险人与被保险人之间承担责任的形式,但从文义上分析可知,责任保险人应先行承担责任,若被保险人对第三人的责任在保险人赔偿后尚不能得到全部赔偿,第三人可再请求被保险人承担责任。
      因此,在现行法的体制下,有限的替代赔偿责任说无疑是正确的。但也有其不足之处,在责任保险人财务能力不良或恶化时(应该说这种情况较为罕见),其支付能力有可能受到限制,甚至丧失支付能力,此时这种观点不利于保护受害人,使其得到及时、充分的赔偿。
      当然,保赔协会承担有限的替代赔偿责任,但这并不等于不存在连带责任。如在油污事故发生后,保赔保险人如向受害人或有关主管当局等就油污的损害赔偿提供信誉保证,这种保证一般是连带责任保证,当受害人在往后的油污诉讼中一并起诉保证人时,保证人有可能承担连带责任,当然,承担这种保证责任的法律根据是《担保法》。

      四、船东互保协会享受责任限制的条件
      (一)《海商法》第二百零六条的规定如上述,《海商法》中明确适用于船舶保赔保险的规定不多,《海商法》第二百零六条规定,被保险人依照本章规定可以限制赔偿责任的,对该海事赔偿请求承担责任的保险人,有权依照本章规定享受相同的赔偿责任限制。船东互保协会作为船舶保赔保险的保险人,可以适用本条。对本条如何理解,有一种观点认为,根据这一规定保险人有权申请责任限制,但责任限制成立的条件是否应等同于被保险人,或者说当被保险人因自己的原因而丧失责任限制权利的,保险人是否也因此丧失责任限制的权利,并未作明确规定。显然,这种观点是错误的,《海商法》二百零六条是针对一般海事赔偿责任限制的场合,从文义上解读,该条除赋予责任保险人申请责任限制的权利外,同时也明确了责任保险人享受责任限制的前提是被保险人可以限制赔偿责任。另从逻辑上分析,该条只是将责任保险人享受责任限制的必要条件前置,而不是赋予责任保险人无条件的责任限制的权利。
      可见,在一般海事赔偿责任限制的场合,船东互保协会作为责任保险人其享受责任限制的条件之一是保赔保险的被保险人可以限制其赔偿责任。
      (二)相关国际公约的规定
      国际公约关于责任保险人享受责任限制是否以被保险人能享受责任限制为前提的规定分两种情况:
      1、以被保险人能享受责任限制为前提
      《1976年海事索赔责任限制公约》第1条第6项规定,对于按照本公约规定可以限制责任的索赔承担责任的保险人,有权在被保险人本人可享受本公约利益的相同范围内,享受本公约的利益。根据该条规定,责任保险人享受责任限制的必要条件之一是被保险人可享受责任限制。《1976年海事索赔责任限制公约》是针对一般的海事赔偿责任限制的规定,应该说《海商法》第二百零六条的制定是参考了该国际公约的规定,可见,在一般的海事赔偿责任限制的场合,保险人欲享受责任限制必须以被保险人能享受责任限制为前提。
      2、不以被保险人能享受责任限制为前提
      如1969CLC第五条第11款规定,保险人或提供财务保证的其他人有权按照本条规定设立基金,其条件和效力与船舶所有人设立的基金相同。即使船舶所有人有实际的过失或私谋,也可设立这项基金,但在这种情况下,基金的设立不应妨碍任何向船舶所有人索赔的权利。1992CLC第七条第8款规定,对污染损害的任何索赔,可向承担船舶所有人污染损害责任的保险人或提供财务保证的其他人直接提出,在这种情况下,即使油污损害是由于船舶所有人本人故意或明知可能造成损失而轻率地作为或不作为所造成,被告仍可援引责任限制。在发生CLC公约下的油污损害赔偿时,责任人欲限制其赔偿责任必须以设立油污损害赔偿责任限制基金为前提。船舶所有人有实际的过失或私谋必将导致其丧失责任限制的权利,而在此情况下,只要受害人直接对保险人提起诉讼,责任保险人仍享有设立责任限制基金并享受责任限制的权利,因此,这甚至可以说是一种无条件的责任限制的权利,就此CLC的规定与《海商法》的规定有明显的区别。
      1992CLC于2001年1月5日对我国生效,在发生CLC公约下的油污损害赔偿时,船舶保赔保险人可以说是享有一种无条件的责任限制的权利。
      (三)存在的问题
      面对巨额油污损害索赔诉讼,2002年7月4日,中船保向海事法院提出申请,就“隆伯6”轮(下称隆伯轮)于2001年1月27日发生的油污事故中可能承担的非人身伤亡的赔偿责任,申请设立海事赔偿责任限制基金(申请人中船保所欲设立的是一般的海事赔偿责任限制基金,而非油污损害赔偿基金)。异议人平潭县人民政府等在设立海事赔偿责任限制基金公告期内向该院提出异议,理由之一是中船保享受责任限制的必要条件是船东能享受责任限制,而船东丧失责任限制的权利。双方当事人同意在本案中一并审理中船保能否享受责任限制。海事法院经审理查明,隆伯轮实际船舶所有人为郑传华,该轮于1月23日在上海海事局金山监督站办妥离港签证手续,离泊前该船的大副、二副、三副、二管轮、三管轮相继离船,在没有配齐船员的情况下,该轮于24日1410时载运5362吨柴油,开航前往广东东莞。船舶实际所有人郑传华随船,了解船舶配员不足的情况。根据隆伯轮触礁沉船事故的调查报告,隆伯轮船员配备不足是事故发生的原因。海事法院认为这属于《海商法》第二百零九条规定的明知可能造成损失而轻率地作为或不作为的情况,船东丧失责任限制,中船保当然也不能享受责任限制。为此,该院根据《中华人民共和国海商法》二百零六条、第二百零九条,于2002年12月2日作出裁定如下:一、申请人中船保不享有海事赔偿责任限制的权利;二、驳回申请人中船保设立海事赔偿责任限制基金的申请。[11]裁定送达后,申请人中船保不服向高级人民法院提起上诉,该院仍以责任保险人享受责任限制以被保险人能享受责任限制为条件为由,裁定维持了原裁定。[12]
      本案一二审法院均根据现行法律裁定,中船保因被保险人丧失责任限制的权利而不得享受责任限制,无疑是正确的,但从CLC规定的油污损害赔偿的一整套机制分析该结果似乎并不合理,且有机械适用法律的嫌疑。CLC赋予了责任人保险人较优惠的、甚至是无条件的责任限制的权利,同时CLC也建立一套与之相适应的制度,以保护油污损害受害人的利益,并形成一种利益相对平衡的体系,如CLC规定了油轮的强制保险、索赔人对责任保险人的直接诉讼,责任保险人设立基金不妨碍受害人向船舶所有人的索赔等。而在我国,并不存在这种利益相对平衡的体系:根据《海事诉讼特别程序法》第九十七条第一款规定,对船舶造成油污损害的赔偿请求,受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出,也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或提供财务保证的其他人提出,即我国也建立了对责任保险人的直接诉讼制度;但对适用 CLC以外的油轮运输实行强制保险尚在论证中,油轮的油污损害赔偿的责任保险往往是由船东互保协会承担,这种自愿的保险使得油污损害受害人得到及时、充分的赔偿有一定的保障;且责任保险人享受责任限制以被保险人能享受责任限制为前提,这就是说责任保险人有可能承担无限的赔偿责任,油污所造成的损害是巨大的,承担无限的赔偿责任可能使船东互保协会破产,这又可能从根本上影响油污损害的受害人得到及时、充分的赔偿。其实,在海上保险中,船舶责任保险的出现与发展,在很大程度上取决于船舶所有人责任限制制度的巩固和发展。保险人有条件的油污损害赔偿责任限制制度将使船舶责任保险难于存续,这对受害人而言并非是件好事。
      CLC对我国有约束力的范围内的油污损害赔偿不适用《海商法》的规定,适用CLC则有油品种类、载运吨位的限制,在我国还有船舶航行航线的限制,故油污损害适用CLC的不多,适用《海商法》的多。油污损害赔偿存在区别于其他限制性债权的特殊性,而我国适用CLC以外的油污损害赔偿无专门的法律制度加以规范,现行的法律又未对其作出特殊的规定,这应该说是海商法立法上的一个疏漏,所以,有必要参照CLC的规定,建立一个利益相对平衡的油污损害赔偿的法律体系,尤其是应赋予责任保险人五条件的责任限制的权利。可喜的是在海商法修改的专家建议稿中,已对CLC以外的油污损害赔偿专章予以规定。{18}

    【注释】[1]现为民事审判第四庭。
    [2]该通知是针对当时已成立的海事法院,并只由交通运输审判庭发出,故只是通知海事法院接受中国船东互保协会的担保,笔者认为,中国船东互保协会的担保应为我国所有的法院所接受,如海事法院的上级审法院等。
    [3]参见武汉海事法院(2002)武海法商字第16号民事判决书。
    [4]见厦门海事法院(2002)厦海法限字第001号民事裁定书、(2002)厦海法事初字第035号民事判决书;福建省高级人民法院(2003)闽经终字第026号民事裁定书、(2002)闽经终字第308号民事判决书:武汉海事法院(2002)武海法商字第16号民事判决书等。
    [5]当然,对本条作如此理解存不同意见,参见初北平:《在我国对保赔协会的直接诉讼》,载司玉琢主编《中国海商法年刊》(2002年卷),大连海事大学出版社2003年3月版。
    [6]《民用航空法》第一百六十七条规定,保险人和担保人除享有与经营人相同的抗辩权,以及对伪造证件进行抗辩的权利外,对依照本章规定提出的赔偿请求只能进行下列抗辩:(一)损害发生在保险或者担保终止有效后;然而保险或者担保在飞行中期满的,该项保险或者担保在飞行计划中所载下一次降落前继续有效,但是不得超过二十四小时;(二)损害发生在保险或者担保所指定的地区范围外,除非飞行超出该范围是由于不可抗力、援助他人所必需,或者驾驶、航行或者领航上的差错造成的。
    [7]关于本条如何理解和适用可参见拙作《<海事诉讼特别程序法>第九十七条的理解与适用》,载天津海事法院编《第十一届全国海事审判研讨会论文集》,2002年9月。
    [8]因对本条的适用范围未作限定,在非强制保险的情况下,船东互保协会往往遭到油污损害受害人的起诉。
    [9]参见福建省高级人民法院(2002)阂经终字第308号民事判决书,该案法院判决船舶所有人与船东互保协会对清污费用承担连带赔偿责任
    [10]此处称“有限”是因为责任保险享有责任限制,乃至无条件责任限制的权利,关于责任保险人享受责任限制的条件将在下文论述。
    [11]参见厦门海事法院(2002)厦海法限字第001号民事裁定书。
    [12]参见福建省高级人民法院(2003)闽经终字第026号民事裁定书。
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    {16}邹海林.责任保险论(M).法律出版社:1999,11,61.
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