HOME
  ENGLISH
国际货物买卖    |    国际贸易融资    |    国际电子商务    |    海运提单    |    船舶租赁    |    国际空运陆运    |    国际贸易仲裁    |    国际贸易救济    |    经典案例    |    咨询答复
国际贸易支付    |    国际服务贸易    |    国际知识产权    |    海上保险    |    海损理赔    |    跨国投资并购    |    贸易经济犯罪    |    反倾销反补贴    |    法律文本    |    关于我们
    联系我们
国际贸易法律信息网
电话:熊志坚律师,13818335608 (9:00-17:30)
电邮:scoxiong@126.com
办公地址:上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦18层金诚同达律师事务所

在线咨询答复请点此
    最新推荐
    咨询答复
  • 贸易经济犯罪
  • 网站信息检索:

    解读刑法修正案(六)


    (一)
    第一条
    新旧条文比较:
    第一条、将刑法第一百三十四条修改为:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。
    “强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑。”


    原条文:第一百三十四条 工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,由于不服管理、违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。

    修正案解读:本条修正案实际上是对刑法一百三十四条(重大责任事故罪)作出了三处修正:
    1.对重大责任事故罪成立的罪状作出更准确和本质的描述。修正案将原条文中犯罪的主体、成立的场所泛化。原条文界定的犯罪场所主要是工矿企业,主体是该单位的职工;而修正案则没有对场所进行限定,对于犯罪主体也没有进行具体的描述;但是,修正案突出了“违反有关安全管理的规定”这一重大责任事故罪的本质特征,取代了以前“不服管理、违反规章制度”这种模糊的说法,使得我们对重大责任事故罪的把握变得更为明确。

    2.将“强令他人违章冒险作业”这一特殊的责任事故行为独立出来。修正案单独列出一款,规定了如何对“强令工人违章作业造成严重后果”的行为进行定罪量刑。其实从立法技术的层面上来讲,这一款的规定,已经使“强令工人违章作业”成为一个独立的罪名。

    3.法定刑的提高。这一变化主要还是针对“强令工人违章作业造成严重后果”而言的,将以前“三年以下”、“三年以上七年以下”两档刑期提升为“五年以下”、和“五年以上有期徒刑”。

    考点把握

    那么,关于这三个变化,司法考试会从那些角度来考呢?笔者认为,这三个变化,第一个变化考察的可能性不大,因为这个变化缺少量化的表现,也就是它更多的是一种用语上的变化,而在构成要件上的犯罪主体、客观方面上并没有实质性的变化,因此在把握的时候只要头脑中有这么一个印象就行了,不用仔细推敲。

    第二个变化很容易在考题中出现,因此十分很重要。以后在考题中出现“强令他人违章冒险作业”类似的字眼时,我们就必须明晰两点:1。这是一种特殊的责任事故行为;2。这种行为所应受到的刑罚,不同于一般的违反安全规章的行为,其受到的刑罚应更重。
    第三个变化是由第二个变化引申出来的,但是也会可以为出题者所利用,尤其是“情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑”这一句话,“五年以上有期徒刑”指的是什么?要是一人“强令他人违章冒险作业情节特别恶劣”,其追诉时效将是多长?十年、十五年还是二十年?从应试的角度出发,我们一定要清楚“五年以上有期徒刑”意味的是“五年以上十五年以下有期徒刑”,在把握的时候,要注意它和追诉时效、数罪并罚等考点的结合。

    第二条
    新旧条文比较
    二、将刑法第一百三十五条修改为:“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。”

    原条文:第一百三十五条 工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定,经有关部门或者单位职工提出后,对事故隐患仍不采取措施,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。

    修正案解读:
    本条修正案主要是对重大劳动安全事故罪的一些构成要件作出了修正,主要有三处修改:
    1.  场所的扩大。原法条所界定的犯罪场所主要是工矿企业,而修正案则没有对场所进行限制。
    2.  取消了“经有关部门或者单位职工提出后,对事故隐患仍不采取措施”这一客观要件。原法条的这一规定,过于呆板,当没有人提出安全隐患的存在,但是行为人明知劳动安全设施不符合国家规定而不采取措施,最后导致事故出现的,这种情况就很难定罪量刑了。修正案取消了“经有关部门或者单位职工提出”这一要件,强调只要因安全生产设施不符合规定而导致事故出现,就可以定本罪了。
    3.  主体的扩大。原条文本罪的主体只局限在直接责任人员范围内,而修正案则强调主体包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

    考点把握
    本条修正案尽管对重大劳动安全事故罪的构成要件作出了很大的改动,但是很多变化的地方并不能直接变成考点,比如场所上的变化,只要考生头脑中去掉工矿企业这个限制,就能轻松应对了。应当注意的是第二个变化,在碰到类似的题时,一定要去掉“经有关部门或者单位职工提出后,对事故隐患仍不采取措施”这个限制,在判断是否构成本罪的时候,只需要看是否有“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”的情况,是否因此而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果,如果这两个条件满足,就可以认定构成本罪了。

    第三条
    新旧条文比较
    三、在刑法第一百三十五条后增加一条,作为第一百三十五条之一:“举办大型群众性活动违反安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。”

    修正案解读
    本条完全是一条新增的规定,是一条针对大型群众性活动的安全责任方面的规定。这是针对目前群众性活动较多,个别地方出现了一些相关的严重事故(比如密云的踩踏事件)而规定的。

    考点把握
        由于是完全新增的规定,因此司法考试在考察上一般只是直接地考察条文,而不会纠缠于一些细节问题。唯一值得注意的是,本罪在客观方面要求“违反安全管理规定”,也就是说即使事故出现了,但是主管人员比那没有违反安全规定的,不必定罪。

    第四条
    条文比较:在刑法第一百三十九条后增加一条,作为第一百三十九条之一:“在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”

    修正案解读:本条修正案旨在追究安全事故发生后不履行报告义务的责任人的刑事责任。可以说,尽管本条修正案只是增加了某一条文的款文,但实际上这条修正案实际也确立了一个新的罪名。

    考点把握:同前一条修正案一样,本条修正案也是一条完全新增的条文。在把握这条修正案的时候,主要要注意两个问题:
    1.第一个问题是,瞒报安全事故构成犯罪所需要的几个要件。包括主体要件和客观方面的要件,主体要件比较简单,即负有报告义务的责任人,这个在考题中很容易分辨。比较麻烦的是客观要件,因为要构成本罪,仅有瞒报行为还是不够的,还要求有“贻误事故抢救”的后果。本罪算是一个结果犯,在考试中判断本罪是否成立,就一定要抓住“瞒报——贻误事故抢救(情节严重)”这个因果链。
    2.第二个问题是个细节问题。本修正案是补充在刑法第139条之后,但139条实际上只是一条关于消防责任事故罪的规定,而本修正案所针对的是所有的安全责任事故,而不局限于消防责任事故;因此139条第一款和第二款之间实际上是没有什么逻辑联系的。所以提醒一下,在阅读刑法139条第二款(本修正案)时,不要受到第一款的干扰,牢记这里的“事故”范围。

                                                             (二)

    第五条
    新旧条文比较
    修正案第五条:将刑法第一百六十一条修改为:“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”


    原条文(刑法第一百六十一条):公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

    修正案解读:本条修正案实际上是在原第一百六十一条后增加了一款,即增加了“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”行为的刑法规定。可以说,增加的这一句话,大大扩大了本罪的范围,这一扩大体现在两个方面:
    1.犯罪对象的扩大。原条文的犯罪对象仅限于“财务会计报告”,而修正后的条文,涉及的披露对象不仅有“财务会计报告”,还包括“其它重要信息”,这大大扩大了本罪的犯罪对象。
    2.行为手段的扩大。原条文的行为手段主要是“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”,而修正后本罪的行为手段为“不按照规定披露”,很明显,“不按照规定披露”,不仅包括造假和隐瞒,还包括其它一切不符合证券管理以及其它相关的规定。

    考点把握
    一般而言,司法考试对于刑法分论的考察,主要还是集中在传统犯罪,对于妨害公司、企业的管理秩序罪的考察,一直都不是很多,即便有所考察,难度也不是很大。因此,对于本罪的掌握只要掌握到条文的字面意思,基本明确各构成要件就可以了。而对于修正案,也只需要理解上述的“扩大”就可以了。

    第六条
    新旧条文比较
    修正案:在刑法第一百六十二条之一后增加一条,作为第一百六十二条之二:“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

    原条文(第一百六十二条):公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

    修正案解读
    本修正案实际上一条关于破产欺诈的规定。目前,在经济活动中出现的采用隐匿、转移财产等欺骗手段,搞假破产、真逃债,严重损害债权人利益,破坏市场经济秩序的行为时有发生,应在刑法中增加破产欺诈犯罪的规定。
    但是研读法条我们不难发现,本修正案所列举的行为,同原第一百六十二条妨害清算罪相比,在外延上有着很大的重叠上。当然,本修正案所述的行为,本质上是“假破产,真逃债”的破产欺诈行为;而妨害清算罪的行为则包括一切妨害破产清算的行为。因此,从某种意义上来说,修正案所列举的行为,本身就是妨害清算的行为。修正案的意义在于,将破产欺诈这种行为单独列出来,定罪量刑。

    考点把握
       本修正案的考点就是要注意修正案所列破产欺诈行为与妨害清算行为的区别。区别方法很简单,就是看行为人的主观状态,如果行为人是“恶意”破产,即借破产之名逃避债务,那就是典型的破产欺诈;如果行为人是善意破产,只是在破产过程中想谋取不法利益,这就是妨害清算的行为了。把握好了行为人的犯罪意图,也就能把握行为的性质了。

    第七条
    新旧法条对比
    将刑法第一百六十三条修改为:“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
      “公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
      “国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”

    原条文:(第一百六十三条)公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
      公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
      国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

    修正案解读
    本条修正案算是这二十条修正案里文字改动最少的一条,但是这条修正案的意义却非同一般,它直接扩大了商业贿赂犯罪的主体,将对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为,给予刑法惩处的震慑。尤其是针对日益严重的医院工作人员采购药品收取回扣行为,将以商业贿赂犯罪被追究刑事责任刑法修正案(六)将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。这意味着发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为,如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等,数额较大的,也将以商业贿赂犯罪被追究刑事责任。
    原条文对公司企业人员受贿罪的主体界定,只局限在经济活动领域内的公司、企业人员。但是,本罪所侵害的客体,是管理制度和职务廉洁性,这一管理制度和职务的廉洁性,不仅存在于公司、企业之中,在所有的单位、机构中都存在。因此,修正案将本罪的主体扩大,从理论上而言,实际上也是从更广泛的领域来保护职务廉洁性和单位管理制度的表现。

    考点把握
        本修正案的考点很好把握,就是犯罪主体的扩大。至于如何把握,也很容易,只要牢记本罪的主体不再是“公司、企业人员”,而是“单位人员”。也就是说,只要是在合法单位从事工作的人员(刨去国家工作人员),都可以犯本罪,掌握了这一点,应付考试就没有问题了。修正案第八条

    第八条
    法条比较
    修正案:八、将刑法第一百六十四条第一款修改为:“为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”
    原条文(刑法164条第一款):为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
      
    修正案解读
    行贿与受贿是一组对合性犯罪,刑法163条(单位人员受贿罪)的犯罪主体,自然就是刑法164条(向单位人员行贿罪)的犯罪对象。因此本修正案实际上修正案第七条的延续。

    考点把握
    对于本罪的把握,类似行贿罪的掌握。需要注意的主要有两点:一是犯罪对象的扩大,这点和前一条修正案一起掌握就可以了;二是注意一个主观方面的要件,就是本罪需以“谋取不正当利益”为目的。不正当利益,即包括非法利益,也包括不应得得利益。为正当利益,给予财物的,不以犯罪论。这个要件也是行贿与受贿在范围上的一大区别:(单位人员)受贿罪不论利益是否正当,只要为他人谋取利益而收取财物即可认定为受贿,而行贿则还需要考量利益的正当性问题。

    第九条
    法条比较
    修正案:在刑法第一百六十九条后增加一条,作为第一百六十九条之一:“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
      “(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
      “(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;
      “(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
      “(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;
      “(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;
      “(六)采用其他方式损害上市公司利益的。
      “上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的,依照前款的规定处罚。
      “犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”

    修正案解读
    本条修正案实际上是将公司人员故意损害上市公司利益的行为明确写进了刑法。意在制止股东或者实际控制人侵占上市公司资产的具体措施,明确董事、监事和高管维护上市公司资产安全的法定义务,加强对责任人和负有严重责任的董事处罚。从刑法的层面上协助上市公司维护自身利益的法律保障。
    本条修正案是一个很叙明罪状,详细描述了故意损害上市公司利益行为(罪)的犯罪构成:1.犯罪主体。本罪的犯罪主体分为两类。自然人主体和单位主体。自然人又分为两类:一类是公司的管理人员,包括上市公司的董事、监事、高级管理人员;另一类是上市公司的所有权人,包括公司的控股股东和实际控制人。单位主体则包括作为控股股东或者实际控制人的单位。
    2.犯罪客体。本罪的犯罪客体应当是上市公司的利益和公司人员的职务忠实性。
    3.犯罪主观方面。本罪的主观方面是故意。
    4犯罪的客观方面。本罪的客观方面稍显复杂,主要有以下几个要件:(1)利用职务便利,如果虽然有损害行为但是其行为和职务毫无关系的,不构成本罪;(2)从事法条所列举的六种行为;(3)给上市公司利益造成重大损失,本罪是一个结果犯。如果利用职务便利,且有损害的行为,但是并没有给公司造成损失,或者损失较小的,同样不构成本罪。

    考点把握
    如前所述,司法考试对刑法各论部分的考察主要还是集中在一些传统的犯罪,对于经济犯罪的考察一般都比较简单,因此,对于本罪的把握,掌握好以下几点就可以了:
    1.主体的特殊性。主体必须是上市公司人员,非上市公司的管理人员或者上市公司的一般工作人员都不能成为本罪的主体,如果他们有本修正案所列举的行为,由于主体身份上的限制,不能按照本罪定罪量刑;
    2.犯罪的职务相关性。必须有利用职务之便实施损害公司利益的行为。如果仅有损害公司利益的行为,但是并没有利用职务之便的,不构成本罪;
    3。本罪与公司企业人员受贿罪的并罚问题。在实际案件中,常常会发生公司企业人员在收受贿赂之后,为他人谋取利益之时有进行了第本罪所列举的行为,如果法律没有相应的特殊规定,那此时也应当分别定罪量刑,然后并罚。


                                                               (三)

    第十条
    法条对比
    在刑法第一百七十五条后增加一条,作为第一百七十五条之一:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
      “单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”


    修正案解读
    本修正案实际上将虚构事实隐瞒真相骗取贷款的行为犯罪化,意在杜绝违规金融行为,降低金融风险,保障金融安全。本罪的构成要件如下:
    1.犯罪主体。本罪的犯罪主体分两类。自然人主体和单位主体,这两类主体都是一般主体,只要是具有刑事责任能力的人,以及合法成立的单位名角可以成为本罪的主体。
    2.犯罪客体。本罪的犯罪客体是银行等金融机构的财产和国家金融管理秩序。
    3.犯罪主观方面。本罪的主观方面是故意。
    4.犯罪的客观方面,本罪的客观方面表现为以欺骗手段骗取贷款、信用证的行为,使得银行等金融机构误认为行为人符合贷款、承兑的条件而将款项贷出,或者作出承兑、开具信用证。同时,还要求给金融机构造成重大损失或者有其它严重情节。

    考点把握
    对于本罪的把握,尤其要注意和贷款诈骗罪的区别,区别主要有以下几点:1.主体不同。本罪的主体既可以是个人,也可以是单位。而贷款诈骗罪的主体只能是自然人;2.主观方面不同。虽然两罪在主观方面都是故意,但是骗取贷款是不以非法占有为目的的,而贷款诈骗具有诈骗罪的一般特征,即以非法占有为目的。这个区别可以概括为,骗取贷款是借而欲还,而贷款诈骗是借而不还;3.客观方面的不同。两罪在客观方面基本相同。但本罪是结果犯,即要求“给金融机构造成重大损失或者其它严重情节,而贷款诈骗只有一个金额上的要求,即“数额巨大”。总体而言,两罪的区别主要还是体现在主观方面。骗取贷款一般只是在贷款手续上存在欺骗隐瞒等行为,但行为人获取贷款是用于正当目的,且行为人具有偿贷能力;而贷款诈骗获取贷款是为了非法占有,行为人一般不具有偿贷能力,或者行为人有偿贷能力但是却故意逃避偿贷的,但可以认为是有非法占有的目的,应以贷款诈骗罪论处。

    第十一条
    法条对比:
    修正案:将刑法第一百八十二条修改为:“有下列情形之一,操纵证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
      “(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
      “(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
      “(三)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
      “(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。
      “单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
    原条文(第一百八十二条):将刑法第一百八十二条修改为:“有下列情形之一,操纵证券、期货交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:
      (一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格的;
      (二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,或者相互买卖并不持有的证券,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
      (三)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
      (四)以其他方法操纵证券、期货交易价格的。
      “单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”

    修正案解读
    本条修正案是对操纵证券、期货交易犯罪的修正完善。为了适应当前的证券期货市场,和去年修订的证券法保持一致,本修正案主要做了三处修改:
    1.将操作证券期货交易市场的范围,由以前的“操纵价格”扩大到“操纵价格和交易量”。交易价格和交易量是证券期货市场交易的两大因素,操纵市场不仅可以操纵价格,还可以操纵交易量,这一修改也是符合市场实际的。
    2.删除对敲行为中“相互买卖并不持有的证券”的规定。这是因为在交易环节,如果以现货进行交易,投资者向交易系统发出卖出其并不持有的证券交易指令时,该指令为无效指令,交易所交易前端系统会自动拒绝撮合该种指令。因此不可能出现“相互买卖并不持有的证券”的情况
    3.扩大“自买自卖”的范围。将“在自己实际控制的帐户之间进行证券交易”作为自买自卖行为的一种。这也是针对一些操纵证券市场的不法分子规避法律,借用“他人”帐户自买自卖,操纵证券市场。
    本条修正案一方面将实践中欠缺追究刑事责任依据的某些违法行为犯罪化,扩大刑法对资本市场的适用范围和调整空间,另一方面增强对犯罪行为的惩罚强度,使犯罪分子为自己的违法行为付出更大的代价。这将充分发挥刑法的最后法和保障法作用,有力地打击和遏制证券期货违法行为。

    考点把握
    破坏金融管理秩序的犯罪中,司法考试的重点往往是假币犯罪、违法发放贷款等犯罪,证券、期货方面的犯罪历来都不是重点。当然,我们不能因此排除考查的可能性,但是和一些传统犯罪的考查比起来,本修正案即便是出现在考试当中,也是以直接的法条考查为主,以单一的知识性考查为主,其难度不大。因此对于考点的把握,只要能够了解到三个修改的地方就足够了,尤其是两个新增加的地方;同时还要注意的是,由于本修正案的出现,原先“操纵证券、期货交易价格罪”的罪名也应当发生相应的变化,关于这点考生只要心中有数就行了。

    第十二条
    法条比读
    修正案:在刑法第一百八十五条后增加一条,作为第一百八十五条之一:“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万元以上三十万元以下罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
      “社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
    修正案解读
    本修正案实际上是确立了两个新的犯罪,一个是金融机构违规使用客户资金,一个是公众资金管理机构、基金管理机构违规运用资金。弥补了原有刑法关于金融机构挪用客资金的两大漏洞。具体而言:其一,主体范围扩大,不再局限于个人,单位也可成为挪用罪的主体;不再限于商业性的金融机构,管理公共资金和基金的金购也可以成为犯罪主体;其二,犯罪对象拓宽,突破原有法律严格的限制,股票、债券等其他委托、信托的财产,住房公积金、社会保障资金也可成为非法擅自运用的对象。
    这两个罪十分相似,就主观方面看,两罪都是故意(使用的故意,而不是占有的故意),就客体来看,前者是金融管理秩序,后者是公众资金管理秩序;就主体而言,前者是(商业)金融机构,后者是公众资金管理机构或者基金管理机构;就主体而言,前者是商业性的金融机构,后者是管理公众资金和基金的管理机构,具有一定的公共管理性;而就客观方面而言,虽然同样是擅自运用资金,但是前者擅自运用的是客户资金及信托委托的财产,而后者擅自运用的是公共资金;而前者违背的是受托义务,即约定的义务,而后者违背的是国家的规定,违背的是法定义务。

    考点把握
    对于本修正案的把握,主要应注意的是主体方面的两个问题:1.本罪是一个单位犯罪,只有单位才能成为本罪的主体,如果是金融机构的工作人员,利用职务之便,挪用客户资金的,只能定挪用资金罪,而不能定本罪;2.本罪的犯罪主体,不仅包括金融机构,还包括公共资金管理机构和基金管理机构。至于其它方面,混淆的可能性不大,重点掌握这两点就可以了

    第十三条
    法条对比:
    修正案:将刑法第一百八十六条第一款、第二款修改为:“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。
      “银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的规定从重处罚。”
    原条文(第一百八十六条):银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件,造成较大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;造成重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。
      银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人以外的其他人发放贷款,造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。
      单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。

    修正案解读
    本条修正案是关于违法发放贷款罪的修正。主要做了两方面的修正:
    1.犯罪主体的修正。取消了单位的犯罪主体资格,修订之后的违法发放贷款罪只能由自然人构成。在实践中,尽管贷款都是以单位名义作出的,但是真正的违规操作者都是掌握一定权力的自然人,而行为人往往都是为了谋取私利而不是为了单位的利益违规贷款的;此外而在贷款之后,受损的往往也是贷款单位自身,因此,单位作为本罪主体的实际意义并不大,将单位从犯罪主体中去除,也能杜绝行为人以单位为挡箭牌,削弱自己的责任。
    2.罪状上的统一。原先的第一百八十六条其实是由两个罪名组成的:违规发放贷款罪和违法向关系人发放贷款罪。这两个罪,除了在犯罪构成客观方面本身有所区别外,在起刑点和法定刑上也是不同的。但是通过修正案,两个罪名实际已经合二为一,两罪的起刑点都统一为“数额巨大或者造成重大损失”,法定刑也分为“数额巨大或者造成重大损失的”,“数额特别巨大或者造成特别重大损失的”两档。而“违法向关系人发放贷款”实际上已经只作为本罪的一个法定从重情节,而不是独立的罪名了。
    3.客观要件的变化。根据原法条的规定,本罪是一个结果犯,即要求“造成重(较)大损失”才能够罪;但是修正案在保留原法条“造成重(较)大损失”的同时,还规定“数额巨大”这个“情节犯”要件也可以作为够罪的条件。

    考点把握
        关于本条修正案的把握,主要要注意的就是主体范围和客观要件的变化:1.主体由以前的自然人和单位都可变成了只能由自然人成为本罪主体;2.客观要件由以前的单一结果犯变为结果犯和行为犯(情节犯)均可的形式。

    第十四条
    法条对比
    修正案:将刑法第一百八十七条第一款修改为:“银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”
    原法条(刑法第一百八十七条):银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款,造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

    修正案解读
    本修正案是对用帐外客户资金非法拆解、发放贷款罪的修正,修正主要有几个地方:
    1.主观罪过的修正。原法条要求本罪的主观方面需以牟利为目的。即行为人将帐外客户资金非法拆解、发放贷款,是以牟利为目的的,这一点不要利于对金融秩序的维护,因为行为人的目的可能是“做人情”或者其他目的而不是为了牟利,这种情况下就无法追究其刑事责任。修正案删去了这一主观罪过要求,只要求是故意就可以了。
    2.犯罪构成中行为的修改。原法条对本罪犯罪构成中的行为要求比较具体:首先是有吸收客户资金不入帐的行为,继而还必须有将未入帐的资金用于超范围拆借、超信贷规模发放贷款等非法拆借、发放贷款的行为。而修正案只要求行为人有将吸收的客户资金不如是记在银行(或其他金融机构)存款帐目的不入帐行为。可以说,这一修改,实际上已经更改了本罪的罪名,将原来的“用帐外客户资金非法拆解、发放贷款罪”修改为“吸收客户资金不入帐罪”
    3.对行为后果的要求。原法条要求本罪需“造成重大损失”才构成犯罪,修正案则对此作出了调整,即既可以是有“造成重大损失”这个结果犯的情节出现,也可以是“数额巨大”这个情节犯的情节出现。

    考点把握
    对于本罪的把握,主要应当注意的就是主观罪过上和行为结果的变化。尤其是主观罪过上的变化。一定要牢记对于行为人不再要求其“以牟利为目的”,只要行为人有故意不将吸收的资金入帐的行为就可以认定为犯罪了。而行为后果上只需要记住以前的单一结果要件变成了选择性的要件,只要满足“数额巨大”或者“造成重大损失”中一条即可够罪。至于行为上的修改,直接考查的可能性不大,只需要有所了解就可以了。


                                                         (四)

    第十五条
    法条比读
    修正案:将刑法第一百八十八条第一款修改为:“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。”
    原法条(刑法第一百八十八条第一款) 银行或者其他金融机构的工作人员违反规定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,造成较大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成重大损失的,处五年以上有期徒刑。


    修正案解读
    本修正案是对非法出具金融票证罪客观方面的修正。原法条要求行为人非法出具金融票证必须造成“重大损失”才构成犯罪。但就实践而言,本罪不仅是给金融机构和客户造成了经济上的损失,更是对国家金融管理秩序的危害。因此,如果仅以是否造成重大损失作为是否够罪的标准,是不利于的国家金融秩序的保护的。本修正案正是基于这一考虑儿作出的。修正后的够罪要求变成了“情节严重”,这里的情节严重是一个比较宽泛的概念,既包括“造成重大损失”这样的情节,也包括“手段恶劣”等其它情节。
    当然,在司法解释不断出台,刑法条文不断得到明确的发展方向下,本修正案反其道而行之,将原本清晰的量刑标准模糊化,引起了一定争议。可见,本修正案的出台其实也是无奈之举,因为原法条的起刑标准过于单一,如果不加以修正就会放纵犯罪;而金融活动的实际运作中有损金融秩序的情况又五花八门,很难再立法中将其穷尽,因此本修正案只能提出“情节严重”这样一个标准,而将具体情况下的判断留给了司法实践部门。

    考点把握
       对于本罪的把握,其实修正的地方是次要的,应该注意的反倒是本罪的犯罪主体问题,即单位也可以成为非法出具金融票证罪的主体。在司法考试中,可能会考察的也就是这点了。

    第十六条

    法条比读
    修正案:将刑法第一百九十一条第一款修改为:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
      “(一)提供资金帐户的;
      “(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
      “(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;
      “(四)协助将资金汇往境外的;
      “(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”
    原法条(刑法一百九十一条第一款):明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
      (一)提供资金账户的;
      (二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;
      (三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;
      (四)协助将资金汇往境外的;
      (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。

    修正案解读
    洗钱罪是一件比较特殊的犯罪,它不仅是一种独立的犯罪,同时还与其它犯罪有着密切的联系,只有有上游犯罪的存在,才会有洗钱罪的发生。因此,不难看出,本次修订主要是针对围绕洗钱罪上游犯罪的范围进行的。过去洗钱罪的上游犯罪只包括4种,即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪。本修正案增加了贪污犯罪和金融犯罪,扩大了洗钱罪的上游犯罪范围,以加大反洗钱、反腐败力度,及时阻止资金外流。这一扩大,表面上看是加大对洗钱罪的打击力度,实际上是加大了对洗钱罪新的上游犯罪——贪污犯罪和金融犯罪的打击力度。同时,由于毒品犯罪、恐怖犯罪组织的严密性,这些犯罪的洗钱行为很难直接查处,使得洗钱罪在很长时间内一度是零“使用率”,修正案的出现,也会使得洗钱罪条文的“利用率”能够得到落实。
    此外,本修正案还对一个很小的地方做除了修订,即洗钱行为的的第二种,将原先的“协助将财产转换为现金或者金融票据的”扩大为“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”,这一修订也更加明确了洗钱行为中“转换财产形式”的具体表现,防止犯罪分子利用立法上的漏洞逃避惩罚。

    考点把握
    关于本修正案,应当掌握的主要还是洗钱罪的上游犯罪范围。出题者很可能将洗钱罪的上游范围和总论的共犯知识点结合进行考察。明知道是贪污所得的财产,还为其提供资金账户,帮助其将财产转换为现金或者金融票据的或将资金汇往境外的,都构成洗钱罪。
    另外还要注意的是,本罪的犯罪主体可以是单位。单位犯本罪的,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,判处相关刑罚。

    第十七条
    法条比读
    在刑法第二百六十二条后增加一条,作为第二百六十二条之一:“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

    修正案解读
    条文上看,《草案》第13条似乎是对现行《刑法》第262条所规定的拐骗儿童罪的补充性规定。但实际上,本条修正案增设了一个罪名:组织残疾人、未成年人行乞罪。从其立法背景在于:《中华人民共和国残疾人保障法》第52条早已明文规定:"利用残疾人的残疾,侵犯其人身权利或者其他合法权利,构成犯罪的,依照刑法有关规定从重处罚"。而实践中,以欺骗、胁迫、利诱等手段组织残疾人乞讨者,显然利用了"残疾人的残疾",同时侵犯了其人格尊严权、人身自由权及其他有关经济权利等。而迄今为止,刑法尚未针对此类行为做出犯罪规定,从而非常不利于国家对残疾人的特别保护。
    而禁止任何人"以欺骗、胁迫、利诱等手段"组织未满14周岁的未成年人行乞。此规定,一是为了更好地履行我国早在1991年就批准了的联合国《儿童权利保护公约》;二是为了更好地与《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定相衔接;三是为了照应《中华人民共和国未成年人保护法》(第28条)、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》(第29条)的有关规定。
    分析本案的犯罪构成,可以看出:
    1.犯罪主体。本罪的犯罪主体是一般主体,即有刑事责任能力的自然人
    2.犯罪客体。本罪的客体是残疾人和未成年人的身心健康。
    3.犯罪的主观方面。本罪的主观方面即故意,不需要其他目的。
    4.犯罪的客观方面。本罪的客观方面可以分解为:(1)暴力或者胁迫的手段。暴力是指对残疾人、未成年人实行身体强制,包括捆绑、殴打、伤害、杀害等强暴行为,使其不能或者不敢抗拒。所谓胁迫。是指以暴力相威胁,对被害人实行精神强制,使其不能反抗;(2)组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨。所谓组织,是广义的,包括策划,寻找场所等行为。

    考点把握
    本罪作为一个新增的犯罪。在把握中应当注意的有两方面,一是犯罪对象,本罪的犯罪对象只能是残疾人或者不满14周岁的未成年人;而是客观方面,首先是手段行为必须有暴力或者胁迫,其次是必须是组织,如果针对单人实施胁迫、诱骗或者利用残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨,不成立“组织”行为,不能构成本罪。

    第十八条
    法条比读
    修正案:将刑法第三百零三条修改为:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
      “开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”
    原法条(刑法第三百零三条):以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

    修正案解读
    赌博的危害不言自明,但是97年刑法关于赌博罪的惩罚却过于笼统,随着近年来,国内地下赌场的滋生,赌博罪的惩罚的震慑力显得太过轻微。刑法修正案(六)里关于赌博罪的修订,正是基于这一背景产生的。
    修正案六将原条文中“开设赌场”这一行为,作为赌博罪的加重处罚的情节,从原有的条文中剥离出来,单独成为一款,并相应的给出了不同档的法定刑。因此,研读修正案(六),就可以赌博罪的构成要件作出新的剖析:
    1. 基本犯罪构成
    (1)      犯罪主体。犯罪主体限于自然人。主要包括聚众赌博的组织者(赌头),以2赌  博为业的人(赌棍)和赌场的经营开设者
    (2)       犯罪客体。本罪的犯罪客体是社会治安管理秩序和社会风尚。
    (3)       主观方面是故意。如果是聚众赌博和以赌博为业,还要求以营利为目的;至于开设赌场,尽管在修正案中并没有直接言明要求以“营利为目的”,但是在实践中,开设赌场本身就带有明显的营利性,因此“以营利为目的”可以看作是本罪的主观要件
    (4)       客观方面。本罪的客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。其中,聚众赌博的行为,主要表现为四种:1)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;2)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;3)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;4)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。
    开设赌场是指公开或者秘密地开设营业性赌博场所的行为。而根据去年的司法解释,开设赌场中的赌场,不仅直现实中的赌场,还包括虚拟的赌场,即在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,也属于开设赌场的行为。
    以赌博为业是指靠赌博所得为其挥霍和生活主要来源;此外,长期受雇于赌场,专门代表赌场与顾客赌博得人,也属于以赌博为业。
    有这三种行为之一的,即可构成赌博罪。
    2.  特殊的犯罪构成
    本罪有一个加重情节,即“开设赌场,情节严重”的。由此情节的,其法定刑不再是以前的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制处”,而是三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

    考点把握
     
      关于本罪的考点,如果仅就本修正案而言,应当注意的还是“开设赌场”这一行为的问题。首先应当掌握的是,如果开设赌场情节严重的,其法定刑由“三年以下有期徒刑、拘役或者管制处” 提高为“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”
        其次应当注意的是,开设赌场不仅包括传统意义上的赌场,即有一定物质场所的赌场,还包括虚拟的赌场,即在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,这些行为都是开设赌场的行为
        此外,还有一点考生应当了解,就是“开设赌场”的人,只包括°赌场老板或者合伙开办经营赌场的人,赌场普通的雇员不属于开设赌场的人。

    第十九条
    修正案:将刑法第三百一十二条修改为:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
    原条文(刑法第三百一十二条):明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

    修正案解读:
    本修正案是关于窝藏、转移、收购销售赃物罪的的修正,修正案主要作了两处修改:1.犯罪对象的扩大。原条文的犯罪对象是赃物赃款,修改之后的犯罪对象由“赃款赃物”扩大到“犯罪所得及其产生的收益”,实际上是将赃物作了扩大解释,对象由原先的直接收益扩大包括间接受益在内的非法收益。2.法定刑的提高。本罪的法定刑有原先的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”一挡改为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,和“三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”两档。

    考点把握
    关于本罪,应当注意的有三点:
    1.主观方面。要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益。当然,这里的明知,即可以是行为前的明知,也可以是行为中的明知,即行为人可以在窝藏、转移、收购、代为销售之前就知道财物的性质是犯罪所得及其产生的收益.
    2.犯罪对象。应当注意的就是犯罪对象的扩大,由“赃款赃物”扩大到“犯罪所得及其产生的收益”。比如在贪污犯罪中,将贪污的公款用于炒股,炒股所得的利益按照原条文就不属于“赃款赃物”,但是按照修正案,就属于“犯罪所得产生的收益”。
    3.行为手段。本罪的行为手段主要有四种:(1)窝藏。即将赃物放置于一定的场所隐藏、保管。(2)转移,只在他人犯罪既遂之后,将他人实施犯罪所得有一个地方搬运到另一个地方。应当注意的是,转移行为不包括通过金融机构以转帐方式将赃款转移,这种装一只是一种洗钱方式。(3)收购,是指从各处或者不特定人手中购买赃物。即包括收买之后自用的,也包括收买之后转卖渔利的;(4)代销是指帮助或者代理犯罪分子销售赃物。此外,本罪的行为手段还包括其他掩饰、隐瞒的方法。一般而言,除了洗钱行为以外的所有掩饰、隐瞒的行为都属于本罪的客观行为。


                                                        (五)

    第二十条
    修正案:在刑法第三百九十九条后增加一条,作为第三百九十九条之一:“依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”


    修正案解读
    本修正案是关于枉法裁判罪的补充,增加了枉法仲裁的行为 。本罪的构成要件如下:
    主体是特殊主体,即在仲裁活动中负有仲裁职责的人员。
    客体是仲裁机构的仲裁职能。
    主观方面是故意,即明知案件的实施或应当适用的法律,故意违背实施或法律作出仲裁。
    客观方面表现为,在民事仲裁活动中作出违背实施和法律的仲裁。既不一句已有的证据查清、认定案件的事实或者不依据已查清的案件实施正确适用法律,作出颠倒、歪曲事实的认定和颠倒是非、歪曲法律的仲裁裁决。同时,根据修正案的规定,只有在仲裁活动中枉法仲裁行为情节严重的,才能构成犯罪。所谓情节严重,主要从行为人的动机、手段及所造成的后果等方面综合考虑。

    考点把握
    关于本修正案的把握,应当注意的主要有两点。首先就是行为性质,一定要是枉法仲裁的行为,枉法仲裁的行为可以从以下几个方面判断:1.行为主体。是在仲裁活动中负有仲裁职责的人员;2.活动范围,一定要是在民事仲裁
    另外还要注意的是本罪和枉法裁判和徇私枉法罪的区别:1.行为发生的场合不同,枉法仲裁发生在民事仲裁中;枉法裁判罪限于发生在民事诉讼的审判活动中,而徇私枉法罪则发生在刑事诉讼活动中。2.构成犯罪的条件不同。枉法裁判和枉法仲裁以情节严重为要件;而徇私枉法罪五次要件的限定。3.法定刑不同。徇私枉法罪分为“5年以下”、“5年以上10年以下”以及“10年以上有期徒刑”三档,の枉法裁判罪分为“5年以下”、“5年以上10年以下”两档;而枉法仲裁的法定刑相对罪轻,只有“3年以下”和“3年以上7年以下”两档。

     
    网站首页 | 关于我们 | 咨询答复 | 收藏本站
    沪ICP备08014929号,网站专家联系方式:熊志坚律师,13818335608 (9:00-17:30),Email:scoxiong@126.com网站建设楚华科技提供,访问记数:
    国际贸易法律信息网 版权所有 ©2007-2008 未经授权禁止转载、摘编、复制或建立镜像违反,追究法律责任